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JUZGADO LETRADO DE FAMILIA DE 18º TURNO

SENTENCIA Nº 174

Montevideo, 22 de diciembre de 2017

VISTOS:

Para resolución, estos autos caratulados: BK, Horacio y otros C/ Colegio SM”. Acción de amparo. Ficha: 2-55932/2017.

RESULTANDO:

1) Que con fecha 18.12.2017 se deduce acción de amparo conforme la ley 16.011 y artículo 195 del CNA. La acción es admitida y por tanto se provee el auto 5748/2017 a fojas 58, ordenándose la sustanciación de la pretensión instaurada. Asimismo se dicta la providencia de mero trámite 5760/17 a fojas 17.

2) que surge de obrados que en acta a fojas 107 a 109, la parte demandada realiza sus descargos en audiencia conforme el artículo 6º de la Ley 16.011, siendo que posteriormente se cumplen las etapas previstas en el artículo 341 del CGP, determinándose el objeto del proceso y de la prueba.

3) Que la prueba resulta totalmente diligenciada en audiencia a fojas 109 a 148, siendo que la parte actora solicita alegar en el día 22/12/2017, a lo cual no se opone la accionada y el Tribunal accede a los solicitado. Asimismo la demandad presentó sus alegatos en la finalización de la audiencia complementaria de testigos. Se fija fecha de audiencia de lectura de sentencia definitiva para el día 22.12.2017 a las 13.00 horas, quedando las partes notificadas conforme el artículo 76 del CGP.

CONSIDERANDO:

I) Pretensión de la parte actora.
La parte actora en lo medular de su exposición a fojas 51 vto. a 52 vto. expresa que: … “en conclusión una repetición en 4to. año, simplemente hoy, es violatoria de la trayectoria educativa del alumno. En tal sentido es ilícita. “… “el art. 1 del Acta Nº 119 resolución Nº 7 de fecha 14/11/2017 establece que la decisión de promoción es competencia del maestro de clase, el que para adoptarla utilizará información proveniente de diferentes ámbitos, entre los que se incluye a la dirección escolar, maestro de apoyo, maestro comunitario ...

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JUZGADO LETRADO DE FAMILIA DE 18º TURNO

SENTENCIA Nº 174

Montevideo, 22 de diciembre de 2017

VISTOS:

Para resolución, estos autos caratulados: BK, Horacio y otros C/ Colegio SM”. Acción de amparo. Ficha: 2-55932/2017.

RESULTANDO:

1) Que con fecha 18.12.2017 se deduce acción de amparo conforme la ley 16.011 y artículo 195 del CNA. La acción es admitida y por tanto se provee el auto 5748/2017 a fojas 58, ordenándose la sustanciación de la pretensión instaurada. Asimismo se dicta la providencia de mero trámite 5760/17 a fojas 17.

2) que surge de obrados que en acta a fojas 107 a 109, la parte demandada realiza sus descargos en audiencia conforme el artículo 6º de la Ley 16.011, siendo que posteriormente se cumplen las etapas previstas en el artículo 341 del CGP, determinándose el objeto del proceso y de la prueba.

3) Que la prueba resulta totalmente diligenciada en audiencia a fojas 109 a 148, siendo que la parte actora solicita alegar en el día 22/12/2017, a lo cual no se opone la accionada y el Tribunal accede a los solicitado. Asimismo la demandad presentó sus alegatos en la finalización de la audiencia complementaria de testigos. Se fija fecha de audiencia de lectura de sentencia definitiva para el día 22.12.2017 a las 13.00 horas, quedando las partes notificadas conforme el artículo 76 del CGP.

CONSIDERANDO:

I) Pretensión de la parte actora.
La parte actora en lo medular de su exposición a fojas 51 vto. a 52 vto. expresa que: … “en conclusión una repetición en 4to. año, simplemente hoy, es violatoria de la trayectoria educativa del alumno. En tal sentido es ilícita. “… “el art. 1 del Acta Nº 119 resolución Nº 7 de fecha 14/11/2017 establece que la decisión de promoción es competencia del maestro de clase, el que para adoptarla utilizará información proveniente de diferentes ámbitos, entre los que se incluye a la dirección escolar, maestro de apoyo, maestro comunitario, psicólogos y asistentes sociales, según el caso así como el asesoramiento y orientación correspondiente al ámbito de la supervisión. Esto es, no es una decisión arbitraria adoptada por la maestra, por si y ante sí, sino que debe tenerse presentes todos los informes técnicos que sean pertinentes. Tengamos en claro que en el caso de A todos los informes técnicos fueron dejados de lado y en ningún caso se tuvo en cuenta la opinión de los técnicos, no de la neuropediatra tratante. Surge, nuevamente palmaria la ilicitud de la decisión” … “no es necesario ser demasiado suspicaz para entender que el castigar a A con la repetición, en realidad es una invitación poco elegante a cambiar de colegio …” …” en conclusión lo inconsulto y la forma de comunicarlo ha solo diez días del final del curso, termina también configurando una ilícita calculación del derecho. No es posible, que no exista otra forma de adoptar semejante decisión y poner en conocimiento de sus padres esta decisión” …

II) Defensa de la parte demandada.
La parte accionada al ser oída en audiencia conforme el artículo 6 de la Ley 16.011, manifestó en lo medular de su expresión en acta xxx de fs. 107 a 108 que: … “rechazamos en todos sus términos la acción impetrada por entender que mi representada no vulneró en ninguna oportunidad el derecho a la educación y menor aún la trayectoria educativa de la niña AB. El colegio realizó desde el ingreso de la menor a la Institución las adecuaciones necesarias para ayudar a la niña en sus dificultades y solicitó los apoyos necesarios a los técnicos externos que trabajaron con la niña para formular juntos una propuesta favorable a ella. La Institución reconoce los avances que la menor logró en algunos aspectos, pero estos avances son comparables y medibles dentro de su propio proceso, lo que no quiere decir que no continúe siendo muy descendido su nivel respecto al nivel del grado que cursa. El colegio entiende que sería muy favorable para ella recursar 4to. año, para que logre afianzar las estrategias adquiridas y adquirir los conocimientos necesarios y la madurez cognitiva que le permitan encarar las exigencias de un nivel superior, la parte accionada solicita en este estado se agregue como parte de su defensa prueba documental, siendo en todo lo demás se remite a la prueba solicitada por la contraria”.

III) Marco normativo aplicable.
III.1) Que la acción de amparo regulada por la ley 16.011 establece claramente cual es el marco de aplicación en nuestro derecho del instituto en estudio a los efectos de evitar su uso en forma abusiva o indiscriminada. Es así que se trata de un instituto de carácter excepcional, residual y sobre todo reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales peligra ciertamente la salvaguarda de los derechos fundamentales (Conf. Sagues Néstor Pedro, Acción de Amparo, editorial Buenos Aires, página 166 y siguientes).
III.2) Que por tanto la acción de amparo necesariamente requiere un manejo equilibrado y ponderado de la misma a los efectos de no decidir por un procedimiento sumarísimo cuestiones susceptibles de mayor análisis y debate, en definitiva no decidir situaciones que corresponde sean sustanciadas por los procedimientos ordinarios respectivos. “Es claro que los presupuestos sustanciales del accionamiento deben calificarse previamente, habida cuenta que por su esencia y por ser un remedio extraordinario, de carácter excepcional y restrictivo, el amparo sólo es procedente en los casos en que de nodo preciso y manifiesto se acredite la restricción ilegal de los derechos individuales establecidos en la Constitución, o una amenaza inminente que aquello puede razonablemente ocurrir, y cuando no exista en los procedimientos administrativos o judiciales normales la vía necesaria de protección que permitiera obtener el mismo resultado” (RUDP 1-2/2009, Anuario de Jurisprudencia de Derecho Procesal 2007-2008, caso 420).
III.3) que debe tratarse de un hecho, acto u omisión que lesione, restrinja, altere, amenace o vulnere en forma actual o inminente cualquiera de los derechos o libertades consagrados en el artículo 72 de la Constitución de la República con ilegitimidad manifiesta. Asimismo que no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado o que existiendo sean ineficaces. Ahora bien, qué es lo que se entiende por ilegitimidad manifiesta y cuándo puede establecerse ciertamente que una vía jurídica y asea judicial o administrativa es ineficaz, qué elementos o circunstancias inciden o no para dicha calificación de ineficacia en la protección del derecho o libertad reconocido constitucionalmente. Es así que “para que el amparo proceda no es suficiente con la existencia de un acto, hecho u omisión que lesione o amenace lesionar un derecho o libertad constitucional. Es necesario además acreditar que ese acto, hecho u omisión es manifiestamente ilegítimo” (Luis Alberto Viera, Graciela Bello, Selva Klett y Graciela Berro; “Ley de Amparo”, edición mayo 1993, página 16). Salvo ciertos derechos, todo derecho o libertad puede ser limitado por razones de interés general, ya sea por una ley o por un decreto del Gobierno Departamental que tenga fuerza de ley en su jurisdicción. “Los actos cumplidos por la Administración e cumplimiento de tales leyes o decretos con fuerza de ley son legítimos aunque afecten un derecho o libertad constitucional” (op. Cit. Página 16). En el caso concreto de autos se debe partir de la base que existe un acto emanado de un particular que lesiona y restringe un derecho consagrado en la constitución, dicho derecho evidentemente es el derecho a la educación, el más básico a los efectos de alcanzar un desarrollo pleno de la persona humana. La piedra angular se encuentra en establecer ciertamente si existió o no “ilegitimidad manifiesta” en la emanación del acto por el cual la institución educativa hizo saber a la parte actora que A repetiría 4º año de escuela.

IV) Análisis de la prueba y conclusiones.
VI.1) Del informativo testimonial diligenciado a fojas 109 a 148 puede destacarse lo expresado por los siguientes testigos; a) el testigo a fojas fs. 109-110, AG expresa que: … “La promoción de la niña los años anteriores, se que fue una promoción bajo lo que el colegio lo denomina “especial”, lo que me generaba mis dudas porque como docente no entendía el “proceso”, cuando yo me enfrento con la niña al 2017, una niña con un alto potencial cognitivo, riqueza de vocabulario superior a su edad, fortaleza, verbal superior y adquiría conocimientos con mucha facilidad. Las fallas que encontré no eran conceptuales, sino más bien debido a una dificultad atencional. B) el testito BB a fojas 116-117 expresa que: … “el ritmo es un poco descendido en A, es sin perjuicio de su alto nivel cognitivo o académico. Manifiesta que es un tema de ritmo el de la niña, pero no en cuanto a su capacidad mental, a Ud. como profesional, le llamó la atención la no promoción de la niña a 5to. año? Expresa que sí le llamó la atención.
-Por que le llamó la atención? Hay todo un trabajo de base de trabajo de A, no es que no sepa sino los ritmos.
Desde la Institución íntegra he supervisado su desenvolvimiento, la motricidad fina y he enviado pautas al colegio en dos oportunidades, me llamó la atención porque la niña ha tenido un compromiso y un esfuerzo bastante grande en lo emocional, que una repetición informándosela en noviembre me pareció no oportuna, por su autoestima por repetir, teniendo una base de dificultad que se puede ir acompasando con la estimulación, los tratamientos.
Creo que es la Institución educativa la que debe acompasar los ritmos y tiempos de aprendizaje del niño y no a la inversa.
Ud. cree que el Colegio SM, lejos de adaptarse al timo de la niña, trató de adaptar a la niña al ritmo de la Institución? Expresa que cree que no pudieron visualizar los progresos de A al dejarla repetidora.
La parte actora, exhibe documento de fs. 4 a efectos que reconozca contenido y firma del mismo, quien expresa el contenido y la firma. Cual fue la actitud de la flia. de la niña frente a la dificultad de la niña? Son padres muy presentes y preocupados, siempre absorbiendo todas las indicaciones que le hemos dado en el ámbito clínico.
La evaluación que realizó de la niña, presenta algún problema cognitivo? Expresa que no tiene problemas en el área cognoscitiva, sino que presenta un trastorno de la coordinación motriz (ciel10)
Participó de la decisión que la niña utilizara una tablet? Expresa que es parte de un instrumento que utilizan para vializar el problema de la escritura, porque es mas fácil escribir en la tablet …”, c) el testigo ANF expresa a fs. 121 que “El ritmo de trabajo lento puede ser consecuencia directa o indirecta del déficit atencional?. Expresa que para ella no. No sabemos si tiene déficit atencional porque no está diagnosticada, lo que ella tiene es problemas con la motricidad y ella sabe compensar muy bien con otras cualidades.
Según su conocimiento, el problema más relevante de la niña es la motricidad? Dice que sí. Asimismo la niña posee un buen nivel intelectual y una excelente expresión oral” … d) BC manifiesta a fs. 125: “Considera que el abordaje que se hizo en el colegio SM respecto de su hija fue inadecuado? Contesta que sí.
Considera por la experiencia que tiene y que acaba de quedar transcripta, que A igualmente tuvo un mal abordaje? Contesta que sí, no tiene ninguna duda.
Como lo sabe respecto de A? Lo se porque es amiga de mi hija y la conozco desde los tres años. A la veo que cae en una progresiva tristeza y baja autoestima a pesar del entorno familiar que tiene. Lo que me llevan a pensar a un mal abordaje y maltrato del colegio.
La niña está totalmente integrada a sus padres cultural y emocionalmente.
Desde su visión, porque piensa que a A se le hace repetir el año?. Contesta que un maestro puede dejar repetidor a un alumno cuando trabajó y agotó todos los abordajes con el niño. Cuando el maestro no se responsabiliza de un curso y respetar los derechos emocionales y psicológicos de un niño no tiene autoridad para ello …”.
e) el testigo PO expresa a fs. 134, “La Institución, como compensó la problemática de la motricidad que presentaba la niña?. El uso de notebook teniendo presente su historia, la maestra solicita a la psicomotricista que fuera a verla al aula. No recuerdo cuando se empezó a utilizar la tablet.
Por que no se instrumentó el uso de tablet en los años anteriores? Su dispraxia no es limitante. Su limitante es la falta de conceptos de adquirir un aprendizaje. La maestra todo el año adecuó.
El 8/12/2012 aparece un déficit atencional la neuropediatra tratante externa. Su aprendizaje se comprometió porque hay dispersión y baja tolerancia a los aprendizajes y esa dispersión lo le permite aprender.” F) LG, la testigo a fs. 140 expresa que: “… Expresa que fue elaborada posteriormente a que se le comunicara a la madre de la repetición de la menor, fue el 06 de diciembre de 2017. La dispersión de la menor consiste en conversar con los compañeros, llamarle la atención al respecto, estaba sentada delante y se levantaba preguntaba algo y cuando volvía al asiento retornaba con la testigo porque se olvidaba de la respuesta, su atención estaba en otras cosas y le costaba focalizarse en las tareas, eso no afectaba la dinámica de la clase. Al final del año se realizan pruebas en matemáticas y lengua, y los resultados de la menor fueron en lengua, se hicieron dos comprensiones lectoras distintas, se hizo una especial para disléxicos y la logró hacer bien, la de lectura la realzó bien, la de escritura fue limitada, se hicieron dos también, se hicieron en la pc, hizo un párrafo y le pidió ayuda para terminar la historia, cuando vino la psicopedagoga le dijo que hicieran otra prueba o trabajo para que lamedor describiera lo que veía en imágenes, no se valuó tema de ortografía, por su condición, en la oralidad que es un fuerte le fue mejor, en matemáticas se hizo un trabajo, donde anteriormente se le había complicado, hizo el de 4 cifras bien pero no el de 6 cifras, dictado lo hizo bien, operaciones no lo había logrado a pesar de ser diferentes los ejercicios con respecto al sus compañeros, se buscó ejercicios acordes y no los logró hacer, confunde el sentido de las operaciones, en los razonamientos algunos resolvió otros no, les cuestan. Las pruebas se le entregaron a la madre en su mayoría, están pegadas en su cuaderno quizás las últimas no. Ella decidió no promover a la menor por todo el proceso del año, a pesar de que puede aprender tiene diferencias que debe subsanar antes de seguir avanzando, prefiere que se tome el año que viene para tener tiempo para reafirmar los conocimientos y perfeccionar el uso de la tecnología, era mejor la pc que la tablet, para buscar e implementar mejores estrategias para su aprendizaje y por eso es necesario ese año, y para que la menor tuviera otros tratamientos, la sumatoria de todo eso es el motivo de que se necesitara un año mas, expresa que llegó a la conclusión en el mes de noviembre luego de terminar las evaluaciones, se hizo una reunión de docentes, y con la Directora se habló que era lo mas conveniente, se habló con la psicopedagoga …”, g) el testigo BV a fs. 146 expresa que: “por la parte actora si Ud. tuvo alguna reunión con los padres de A sobre su recursación? Me solicitaron una entrevista los padres y se la concedí. El contenido de la reunión fue que me venían a replantear la repetición de la hija y su sorpresa sobre ello. Y yo les dije que iba a averiguar si lo que ellos me decían era cierto o no. El padre mostraba una desconformidad muy grande y anunciaba una retirada del colegio de la niña. Era muy importante que el padre tome esa decisión, sea una decisión en la cual esté fuertemente implicado. Yo le comuniqué que confiaba plenamente en los equipos de trabajo del colegio e iba a consultar con la inspectora correspondiente para que tomara cartas en el asunto. Yo no iba a tomar otra decisión en contra de los padres y las autoridades de primaria. No está dentro de mi competencia en términos oficiales. Para el sistema oficial no existo, el que se hace responsable de la decisión es la inspectora de primaria. El director general no es un mero observador, tengo un poder moral, tengo autoridad simbólica la que encausa dirige y decide pero con respecto a lo global del colegio no para los sectores. Considera que desde el colegio se trató de que los padres aceptaran la repetición de su hija? Sí, sin duda. A es una de las pocas alumnas que conozco por el nombre “ … A todo ello se adicionan los informes agregados por la parte actora destacándose lo informado a fs. 9 y 10 en cuanto expresa que: … “A es una niña de 8 años que se encuentra cursando tercer año escolar. Se presenta como una niña extrovertida, amable al trato, con buenas habilidades comunicativas y sociales. Su ritmo de trabajo en general es lento. Presenta buenas habilidades metacognitivas y se la observa motivada en gran parte de las propuestas presentadas” ... “A nivel atencional evidenciamos que la alumna presenta una velocidad de procesamiento moral con buen dominio de la atención selectiva y sostenida. En tanto su control atencional y precisión de búsqueda visual es bueno, con un adecuado control inhibitorio y flexibilidad cognitiva” … “A nivel de los procesos semánticos constatamos que los mismos representan una fortaleza, tanto en la oralidad, como en la comprensión y composición textual”.
IV.2) Doctrina y jurisprudencia han puesto de manifiesto como viene de decirse, que la acción de amparo se caracteriza por ser un medio extraordinario residual, subsidiario, orientado y programado a los efectos de proteger derechos expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, y contra los cuales se dictan actos, hechos, o existen omisión de las autoridades estatales, así como particulares que lesionan o restringen con manifiesta ilegitimidad los derechos consagrados en los artículos 7, 72 y 332 de la carta.
IV.3) Por esencia, y por ser un remedio extraordinario y por tanto de carácter excepcional y restrictivo, el amparo sólo es procedente en los casos en que de un modo claro, preciso y manifiesto se acredite la restricción ilegal de los derechos individuales establecidos en la constitución de la República.
IV.4) Del examen y ponderación de la prueba recepcionada en el caso concreto de autos, este sentenciante entiende que existen elementos indiciarios firmes y coherentes que analizados a la luz de la sana crítica permiten concluir que efectivamente se arribó a una decisión clara y manifiestamente ilegitima que afecta el derecho de A a la educación, pero no en cuanto a su acceso a la misma, sino que se afectó un derecho intrínseco aún mas esencial de todo niño o adolescente que es la razonable expectativa de seguir avanzando en su educación y preparación, con una flagrante violación a lo recomendado en el artículo 1 del Acta Ext. Nº 119, Resolución Nº 7, de fecha 14 de noviembre de 2017. Esa expectativa es la que por encima de todas las cosas ha sido afectada en tanto y en cuanto no surge elemento alguno que permita concluir que la menor A se encuentra incapacitada de hacer frente a 5º año escolar. En efecto y en la especie, resulta ser inaceptable y discriminatorio afirmar de antemano que la niña no podrá enfrentar 5º año escolar, por su historial, sin permitirle poder razonablemente demostrar lo contrario. El déficit atencional de A y cierto grado de dificultad motriz, no puede ser utilizado como lo hace la institución para impedir que la niña avance en su educación escolar. Es la propia institución “Colegio SM” que debe hacer una autocrítica en cuanto a que el niño no debe estar al ritmo que le marque la institución. Sino esta última es la que debe implementar un abordaje adecuado para estar al ritmo del niño o adolescente que presente cierta problemática atencional y/o de motricidad. Dicho extremo no fue cumplido por el “Colegio SM”, y como consecuencia de su accionar equivocado se quiere responsabilizar a la menor de autos haciéndola repetir el año. No resulta ser un capricho de los padres en tanto y en cuanto todos los informe s de la Clínica “Centro de Atención a las Dificultades de Aprendizaje”, agregados a fs. 4 a 10 son contestes en afirmar que A posee el potencial suficiente para enfrentar un nuevo año. Entiende este sentenciante que fue la institución “Colegio SM” la que no logró abordar adecuadamente el referido potencial de A y en consecuencia desarrollarlo. No se puede someter a un niño a una frustración tan grande como lo es la repetición, cuando la verdadera carencia fue de la propia institución en no saber enfrentar adecuadamente la problemática de A. Evidentemente se afectó un derecho esencial que va más allá del acceso a la educación, esto es, el derecho legítimo de todo niño en cuanto a que su esfuerzo escolar pueda lograr ser coronado con el avance en su carrera educativa y en definitiva, que no se le prive anticipadamente (ilegitimidad manifiesta) de su legítimo derecho a la razonable probabilidad y/o posibilidad de hacer frente a un nuevo año escolar. La limitante en cuanto a la motricidad para escritura y cierto grado de déficit atencional no son a juicio de éste decisor razones valederas para no ser promovida, máxime si se tiene en consideración que desde la oralidad la menor en cuestión compensa su limitación en la escritura.

Por los fundamentos expuestos,

FALLO:

Haciendo lugar a la demanda impetrada y en consecuencia deberá disponerse que la niña A sea promovida a 5º año escolar; oficiándose en la forma solicitada en el petitorio III y a la Autoridad de Educación Primaria que corresponda. Todo ello de conformidad con los considerandos correspondientes. Ejecutoriada o consentida, cúmplase, expídase testimonio en caso de ser solicitado, comuniquese, procédase con los desgloses que se solicitaren, si correspondiere y oportunamente archívese con las formas de estilo.

Dr. Gerardo Alvarez Escursell – JUEZ LETRADO

DDU - CASO - JPP - 11268