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TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 387

MINISTRO REDACTOR: Dra. Alicia Castro

Montevideo, 30 de mayo de 2017

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PITTALUGA SHAW, ADOLFO C/ PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 571/2015).

RESULTANDO:

I. En este proceso, el Esc. Adolfo Pittaluga Shaw dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. E/1796, dictada el 26 de febrero de 2015 por el Presidente de la República, que le impuso una multa de U$S 276.035 por no cumplir cabalmente con los requisitos de la debida diligencia que estaba obligado a observar, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 355/2010, dado que no intensificó el procedimiento cuando el valor de la transacción superaba el umbral respectivo, no obtuvo información sobre la estructura de control de las personas jurídicas participantes, ni sobre el volumen de los ingresos de éstas, ni de las personas físicas intervinientes, ni sobre el beneficiario final, ni origen de fondos, limitándose a consignar lo manifestado por los interesados sin requerir documentación de respaldo (A.A. fs. 386/388, infolios fs. 3/5).

II. Como fundamento de su pretensión alegó que el acto sancionatorio resulta violatorio del debido proceso y de los principios de legalidad y tipicidad, culpabilidad, razonabilidad e imparcialidad.
Se extendió en consideraciones sobre el derecho administrativo sancionador, destacando que, además de la exigencia de un debido proceso, rigen los principios de legalidad (lex previa) y tipicidad ...

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TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 387

MINISTRO REDACTOR: Dra. Alicia Castro

Montevideo, 30 de mayo de 2017

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PITTALUGA SHAW, ADOLFO C/ PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 571/2015).

RESULTANDO:

I. En este proceso, el Esc. Adolfo Pittaluga Shaw dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. E/1796, dictada el 26 de febrero de 2015 por el Presidente de la República, que le impuso una multa de U$S 276.035 por no cumplir cabalmente con los requisitos de la debida diligencia que estaba obligado a observar, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 355/2010, dado que no intensificó el procedimiento cuando el valor de la transacción superaba el umbral respectivo, no obtuvo información sobre la estructura de control de las personas jurídicas participantes, ni sobre el volumen de los ingresos de éstas, ni de las personas físicas intervinientes, ni sobre el beneficiario final, ni origen de fondos, limitándose a consignar lo manifestado por los interesados sin requerir documentación de respaldo (A.A. fs. 386/388, infolios fs. 3/5).

II. Como fundamento de su pretensión alegó que el acto sancionatorio resulta violatorio del debido proceso y de los principios de legalidad y tipicidad, culpabilidad, razonabilidad e imparcialidad.
Se extendió en consideraciones sobre el derecho administrativo sancionador, destacando que, además de la exigencia de un debido proceso, rigen los principios de legalidad (lex previa) y tipicidad (lex certa), culpabilidad y proporcionalidad. El debido proceso es una garantía constitucional, forma parte de los derechos humanos y es desde esa perspectiva que debe ser interpretada toda la normativa de rango inferior. El debido proceso comprende la presunción de inocencia, el derecho a conocer la totalidad de las actuaciones, a producir prueba y controlar toda la que se produzca, a alegar antes del acto y a que los argumentos que se expongan sean considerados.
La ley sancionatoria debe ser ley en sentido formal -no se debe olvidar la diferencia entre ley formal y reglamentación de la ley por vía de decreto- y, además, debe superar el examen de constitucionalidad y convencionalidad. Además, como señalan doctrina y jurisprudencia, la responsabilidad objetiva es inadmisible como principio -sólo como excepción- y por ende, es preciso establecer la culpabilidad del sancionado.
En el caso, el profesional escribano intervino en la reserva y "precompromiso" del 29.12.2010 entre KOBYLANSKI y DE MARCO, que expresó comprar un predio rural de 152 hás., para sí o para otro, por un precio de U$S 14.000.000; en el compromiso de compraventa del 4.3.2011 entre KOBYLANSKI y TRALINE S.A. representada por ACOSTA; en la modificación de ese compromiso del 15.4.2011 y la posterior modificación del 16.6.2011; carta de pago del 1.8.2011 otorgada por KOBYLANSKI; cesión del compromiso de compraventa otorgada el 1.8.2011 de TRALINE S.A. a JUMEY S.A. con consentimiento de KOBYLANSKI; escritura de compraventa otorgada el 1.8.2011 entre KOBYLANSKI a JUMEY S.A. Y también en escritura de compraventa otorgada el 4.3.2011 entre José AMATO y Cecilia JAMES como vendedores y TRALINE S.A. como compradora de un terreno en Faro de José Ignacio por un precio de U$S 320.000; compromiso de compraventa del mismo terreno otorgado el 4.7.2011 entre TRALINE S.A. y JUMEY S.A. y escritura de compraventa otorgada el 30.8.2011 entre TRALINE S.A. y JUMEY S.A. Su cliente era el vendedor KOBYLANSKI y los pagos de las operaciones se hicieron mayoritariamente por transferencias y letras de cambio bancarias (Banco Santander, Prival Bank S.A. de Panamá, Credit Suisse Bank de Suiza, Banco UBS de Miami) y el único pago que se hizo en efectivo fueron U$S 73.000 y U$S 257.161, estos últimos pagados por el actor por haberle sido depositados en su cuenta como parte de la seña o garantía del boleto de reserva. Esta última partida se destinó a pagar impuestos de la operación.
ealizó los controles impuestos por la normativa, haciendo redactar y firmar los formularios correspondientes a ACOSTA como representante de TRALINE S.A. y a PÉREZ GADIN como representante de JUMEY S.A.-
Seguidamente analiza las actuaciones administrativas para luego concluir que: a) la ley exige control sólo de la compraventa y no de los actos previos; b) al atribuirle culpabilidad no se tuvo en cuenta el esfuerzo que hizo, sin que hubiera indicios de irregularidad, para controlar de acuerdo a la normativa que conocía; c) la Administración no actuó razonablemente pues no tuvo en cuenta que, en definitiva, con su apoyo pudo rastrear la trayectoria del dinero, que circuló por canales bancarios; d) se desconoció el debido proceso porque se le rechazaron pruebas pertinentes sin mayor análisis; e) no hubo imparcialidad de los instructores; f) la Auditoría Interna de la Nación es incompetente para intervenir en el procedimiento y padeció errores; g) la sanción impuesta es mayor que la impuesta al agente inmobiliario y que la sugerida por el Asesor Ministerial y fue fijada en una suma arbitraria, sin tener en cuenta que los montepíos notariales no integran el honorario, lo que es un error y vicia la motivación del acto.

III. Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto argumentando que el acto sancionatorio es jurídicamente correcto.
La normativa aplicada alcanza tanto a la compraventa como también a los negocios previos como la promesa de compraventa y su cesión y, en todo caso, el accionante debió cumplir con su obligación de control con la debida diligencia intensificada dado que participó en los negocios previos y fue escribano actuante en la escritura de compraventa definitiva. La ley establece las obligaciones de los sujetos alcanzados por la norma, que deben informar al BCU las transacciones que revistan las características establecidas en el art. 1 del Decreto Reglamentario. La obligación de debida identificación de los clientes se encuentra establecida en el art. 2 de la Ley No. 17.835 y art. 9 del Decreto 355/010, que refiere a medidas de debida diligencia para escribanos, indicando que deben dejar constancia de haber tomado esas medidas en el documento, que no cumplió el actor.
En cuanto al monto de la sanción debe tenerse en cuenta que la transacción realizada era significativa y se realizó en un sector que posee un alto riesgo de lavado de activos, al punto que tuvo como consecuencia que se radicara una denuncia ante la Justicia Especializada del Crimen Organizado. Teniendo en cuenta que la Auditoría Interna de la Nación concluye su informe recomendando una sanción de un 150% de los honorarios percibidos y finalmente se impuso una multa de un 100% de los honorarios, entiende se respetó el principio de razonabilidad.

IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 75, agregándose por cuerda los antecedentes administrativos (dos carpetas de tapas verdes en 440 fojas); b) el actor alegó de bien probado (fs. 79/82) y también la demandada (fs. 85/93); c) el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 411/2016 aconsejó no hacer lugar a la pretensión anulatoria (fs. 96/97); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma.

CONSIDERANDO:

I. En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22/6/87, arts. 4 y 9).
El acto impugnado fue notificado al accionante el 6.3.2015 (A.A. fs. 389, infolios fs. 2) quien lo resistió el 12.3.2015 mediante recurso de revocación (A.A. fs. 6/9). Habiendo transcurrido 150 días desde la interposición del recurso, al 16.8.2015 operó denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 18.9.2015 (nota de cargo fs. 28).

II. Como se ha indicado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. E/1796, dictada el 26 de febrero de 2015 por el Presidente de la República, que le impuso una multa de U$S 276.035 por no cumplir cabalmente con los requisitos de la debida diligencia que estaba obligado a observar en virtud de lo dispuesto en el Decreto 355/2010, dado que no intensificó el procedimiento de control siendo que el valor de la transacción superaba el umbral respectivo, no obtuvo información sobre la estructura de control de las personas jurídicas participantes, ni sobre el volumen de los ingresos de éstas, ni de las personas físicas intervinientes, ni sobre el beneficiario final, ni origen de fondos, limitándose a consignar lo manifestado por los interesados sin requerir documentación de respaldo (infolios fs. 3/5).

III. Ambas partes han expuesto sus argumentos -sintetizados en resultandos II y III- y analizados los aspectos controvertidos, de acuerdo con las resultancias probatorias y la normativa vigente aplicable al caso, el Tribunal, por mayoría de votos de sus integrantes, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria, por los fundamentos que se explicitan a continuación.

IV. A fin de situar la decisión en el contexto en que fue dictada, para ingresar luego al análisis de los agravios articulados, conviene hacer una breve reseña del contexto normativo aplicable y de los antecedentes administrativos relevantes.
En cuanto a la normativa, nuestro país ha adherido a acuerdos y convenciones por los que contrajo deberes y obligaciones respecto al control de actividades ciertas ilícitas trasnacionales -narcotráfico, terrorismo, tráfico de armas, trata de personas con fines de explotación, corrupción, etc.- y de los ilícitos beneficios que ellas producen, que generan la necesidad de blanqueo de dinero mediante el clásico "lavado de activos". En esa línea, el Estado uruguayo aprobó el Decreto-Ley No. 14.294 de 31.10.1974, con modificaciones por Leyes No. 17.016 del 22.10.1998 y No. 17.343 de 25.5.2001; más tarde, la Ley No. 17.060 de 23.12.1998; la Ley No. 17.835 de 23.9.2004 con modificaciones por Ley No. 18.494 de 5.6.2009; y últimamente, la Ley No. 19.484 de 5.1.2017. Se tiende a organizar un sistema para la prevención, detección y sanción de tales actividades ilícitas, que incluye disposiciones penales y diversas instancias de control administrativo a cargo respectivamente de sedes jurisdiccionales y de unidades administrativas especializadas, como los juzgados de crimen organizado y las unidades de inteligencia financiera dedicadas a la detección de maniobras ilícitas con activos de procedencia también ilícita.
El "lavado de activos" fue tipificado como delito autónomo por la Ley No. 17.016 de 22.10.98 y el "blanqueo de activos procedentes de la corrupción" por la Ley No. 17.060 de 23.12.1998 y, sucesivamente, ampliado por leyes posteriores (Leyes No. 17.343, No.17.835, No.18.026, etc.). Sustancialmente, se refiere a conductas que tienden a ocultar o encubrir la naturaleza de haberes obtenidos ilícitamente, a fin de hacerlos aparecer como procedentes de fuentes lícitas y desde su creación se asiste a una expansión objetiva y subjetiva de la figura infraccional y penal (LANGON CUÑARRO, Miguel. "Lavado de dinero y política criminal en Uruguay" en Estudios de Derecho Penal Económico, Montevideo, Universidad de Montevideo, 2008, ps. 31-51).
En lo que hace al caso a estudio, la Ley No. 17.835, arts. 1 y 2 -en redacción de la Ley No. 18.494-, establecen medidas de prevención al lavado de activos, estableciendo una obligación de informar a cargo de diversos agentes, sobre operaciones en las que sean llamados a participar.
Textualmente dispone, en su art. 1, que “Todas las personas físicas o jurídicas sujetas al control del Banco Central del Uruguay estarán obligadas a informar las transacciones, realizadas o no, que en los usos y costumbres de la respectiva actividad resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada. También deben ser informadas las transacciones financieras que involucren activos sobre cuya procedencia existan sospechas de ilicitud, a efectos de prevenir el delito de lavado de activos tipificado en los Artículos 54 y siguientes del Decreto Ley No. 14.294, de 31 de Octubre de 1974 -incorporados por el Artículo 5º de la Ley No. 17.016, de 22 de Octubre de 1998- y de prevenir asimismo el delito tipificado en el Artículo 16 de la presente Ley. En este último caso, la obligación de informar alcanza incluso a aquellas operaciones que -aun involucrando activos de origen lícito- se sospeche que están vinculadas a las personas físicas o jurídicas comprendidas en el Artículo 16 de la presente ley o destinados a financiar cualquier actividad terrorista. La información deberá comunicarse a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) del Banco Central del Uruguay, en la forma que éste reglamentará".
El elenco de sujetos obligados a informar "comprenderá asimismo a: i) las empresas que presten servicios de arrendamiento y custodia de cofres de seguridad, de transporte de valores y de transferencia o envío de fondos; ii) los fiduciarios profesionales; y iii) las personas físicas o jurídicas que, en forma profesional, presten desde Uruguay asesoramiento en materia de inversiones, colocaciones y otros negocios financieros a clientes, cualesquiera sea su residencia o nacionalidad. La supervisión de la actividad de estos sujetos obligados estará a cargo del Banco Central del Uruguay".
Y en su art. 2 -modificado por la Ley No. 18.494 de 5.6.2009- dispone que:
“Con las mismas condiciones también estarán sujetos a la obligación establecida en el artículo anterior:... II) las inmobiliarias y otros intermediarios en transacciones que involucren inmuebles; III) los escribanos, cuando lleven a cabo operaciones para su cliente, relacionadas con las actividades siguientes: a. compraventa de bienes inmuebles; b. administración del dinero, valores u otros activos del cliente; c. administración de cuentas bancarias, de ahorro o valores; d. organización de aportes para la creación, operación o administración de sociedades; e. creación, operación o administración de personas jurídicas u otros institutos jurídicos y f. compraventa de establecimientos comerciales; IV) los rematadores; V) las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compra y la venta de antigüedades, obras de arte y metales y piedras preciosos; VI) los explotadores de zonas francas, con respecto a los usos y actividades que determine la reglamentación; VII) las personas físicas o jurídicas que a nombre y por cuenta de terceros realicen transacciones o administren en forma habitual sociedades comerciales...".
En ambos casos, se prevén sanciones para el incumplimiento de las obligaciones impuestas. En el caso específico de quienes integran el grupo de obligados del art. 2, como los escribanos: “El incumplimiento de las obligaciones previstas en el presente artículo determinará la aplicación por parte del Poder Ejecutivo de una multa mínima de 1.000 UI (mil Unidades Indexadas) y una multa máxima de 20:000.000 UI (veinte millones de Unidades Indexadas) según las circunstancias del caso, la conducta y el volumen de negocios habituales del infractor y previo informe de la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay".

V. La ley facultó al Poder Ejecutivo para establecer, por vía reglamentaria, los requisitos que deberán cumplir los sujetos obligados del art. 2, para "el registro de transacciones, el mantenimiento de los respectivos asientos y la debida identificación de los clientes”... La reglamentación de la ley se dictó por el Poder Ejecutivo por el Decreto No. 355/010 aprobado el 2.12.2010.
En lo que interesa al caso, cuyos hechos ocurrieron entre el 29.12.2010 (firma del precompromiso) y el 1.8.2011 (escritura de compraventa), o sea en los ocho meses siguientes a la nueva reglamentación; y la sanción impuesta se fundó en el incumplimiento de las exigencias contenidas en los arts. 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del referido decreto, que textualmente establecen:
Art. 3 (Debida diligencia con los clientes) Los sujetos obligados mencionados en el artículo anterior, deberán definir e implementar políticas y procedimientos de debida diligencia para todos sus clientes, que les permitan obtener una adecuada identificación y conocimiento de los mismos -incluyendo el beneficiario final de las transacciones si correspondiere- y prestando atención al volumen y a la índole de los negocios u otras actividades que éstos desarrollen.
Los procedimientos de debida diligencia se deberán aplicar a todos los nuevos clientes y también a los existentes, especialmente en los siguientes casos: a- cuando así lo justifique la importancia de la operación, b- cuando, siendo el cliente una persona jurídica se produzcan cambios sustanciales en su control efectivo, c- cuando siendo una persona física haya habido un cambio sustancial en su forma de vida o el nivel de sus ingresos, d- cuando el sujeto obligado se aperciba que carece de información suficiente sobre ese cliente.
Art. 4 (Información relevante para la Debida Diligencia de Clientes) En la aplicación de las medidas de debida diligencia, se deberá obtener y verificar información sobre los clientes y la naturaleza de sus negocios, con la extensión y profundidad que el sujeto obligado considere necesaria en función del riesgo que le asigne al cliente, relación comercial o tipo de operación a realizar y del volumen de los montos operados. A esos efectos, se considerará la pertinencia de obtener informaciones tales como: 1) Personas físicas: a- nombre y apellido completo; b- fecha y lugar de nacimiento; c- documento de identidad; d- estado civil (si es casado, nombre y documento de identidad del cónyuge); e- domicilio; f- profesión, oficio o actividad principa;l g- Volumen de ingresos. 2) Personas jurídicas: a- denominación, fecha de constitución, domicilio, actividad principal, nombres y documento de identidad de los socios o accionistas (o beneficiario final si corresponde), nombres y documento de identidad de los directores, copia autenticada del contrato social y número de RUT; b- documento que acredite la representación de la sociedad, identificando al representante, persona física o jurídica con los mismos datos que se establecen en el punto 1). En caso de que alguno de los datos exigidos no surja del contrato social, se requerirá del cliente la información respectiva; c- Ya se trate de personas físicas o jurídicas, se deberá hacer constar expresamente si el cliente actúa por cuenta propia o de un tercero y, en este último caso, identificar al beneficiario final. Se entiende por tal, a la persona física que es propietaria final o controlante de un cliente o en cuya representación se lleva a cabo una operación; el término también comprende a aquellas personas que ejercen el control final sobre una persona jurídica, un fideicomiso, un fondo de inversión u otro patrimonio de afectación; d- Volumen de ingresos. 3) Búsqueda de antecedentes de las personas físicas o jurídicas, en fuentes públicas o privadas, para determinar su posible vinculación con actividades ilícitas o su pertenencia a otras categorías de riesgo, tales como las Personas Políticamente Expuestas. 4) Información sobre el propósito y la naturaleza de la relación comercial o la transacción a realizar. 5) Explicación razonable y/o justificación sobre el origen de los fondos manejados en la transacción.
Art. 5 (Debida diligencia mínima) Sin perjuicio de la valoración de riesgo que realice el sujeto obligado, en el marco de todo procedimiento de debida diligencia con el cliente, siempre deberá recabar la información necesaria a efectos de: a) la identificación del cliente y su verificación, conforme a los numerales 1 a, b, c, d y e del artículo 4º del presente decreto; b) determinar si el cliente persona física actúa a nombre propio o de un tercero, y en este último caso, verificar la representación e identificar y verificar la identidad de ese tercero; c) Si se trata de personas jurídicas, verificar su constitución y representación, identificar y verificar la identidad del representante, conocer su objeto social, giro habitual de negocios y estructura de propiedad y control; d) Identificar al beneficiario final de la operación, tomando medidas razonables para verificar su identidad.
Art. 7. (Debida diligencia intensificada) En la aplicación de un enfoque de riesgos, los sujetos obligados deberán intensificar el procedimiento de debida diligencia para las categorías de clientes, relaciones comerciales u operaciones de mayor riesgo, tales como los clientes no residentes -especialmente los que provengan de países donde no se aplican las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) o no se las aplica correctamente-, operaciones que no impliquen la presencia física de las partes, prestando atención a las amenazas que puedan surgir de la utilización de tecnologías nuevas o en desarrollo que favorezcan el anonimato en las transacciones y en general todas aquellas operaciones que presenten las características de riesgo o las señales de alerta detalladas en las "Guías de transacciones sospechosas o inusuales" que emitan los respectivos organismos de control o la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) del Banco Central del Uruguay, para los distintos sectores de actividad.
Asimismo, se deberán definir procedimientos especiales de debida diligencia para: a- las personas políticamente expuestas, según la definición dada por el artículo 15 del presente decreto; b- las personas jurídicas, en especial, las sociedades con acciones al portador; c- los fideicomisos, para determinar su estructura de control y sus beneficiarios finales.
A los efectos de los procedimientos de debida diligencia intensificada, el sujeto obligado determinará la información relevante a solicitar, conforme a los criterios cuantitativos y cualitativos descriptos en el artículo 4° del presente decreto.
Art. 8 (Umbrales para la debida diligencia intensificada en actividades específicas). En particular, los sujetos obligados que se señalan a continuación deberán intensificar los procedimientos de debida diligencia, cuando el monto de las operaciones que se indican supere los umbrales que se establecen: a) Las inmobiliarias y otros intermediarios en actividades relacionadas con la compraventa, construcción, promoción, inversión u otras transacciones que involucren inmuebles, conforme al artículo 14º del presente decreto, cuando el monto de la operación sea superior a los U$S 100.000 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en otras monedas para transacciones que se realicen en efectivo y U$S 200.000 (doscientos mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en otras monedas, para transacciones que se realicen utilizando instrumentos bancarios; b) Los escribanos, cuando lleven a cabo para sus clientes las operaciones descriptas en el artículo 2º.- numeral III, a y f de la Ley No. 17.835, de 23 de setiembre de 2004, en la redacción dada por la Ley No. 18.494, de 5 de junio de 2009, cuando su monto sea superior a los U$S 100.000 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en otras monedas, para transacciones que se realicen en efectivo y U$S 200.000 (doscientos mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en otras monedas, para transacciones que se realicen utilizando instrumentos bancarios; c) Los rematadores cuando efectúen ventas en remate público de cualquier clase de bienes, por un monto superior a los U$S 100.000 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en otras monedas para transacciones que se realicen en efectivo y U$S 200.000 (doscientos mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en otras monedas, para transacciones que se realicen utilizando instrumentos bancarios. A los efectos de esta obligación, las operaciones múltiples que en conjunto superen los montos referidos, en el período de un año calendario, serán consideradas como una sola operación, si son realizadas por o en beneficio de una misma persona física o jurídica. Los umbrales establecidos en este artículo no regirán, cuando exista sospecha de lavados de activos o de financiamiento de terrorismo o el sujeto obligado tenga dudas acerca de la veracidad o la suficiencia de los datos identificatorios del cliente obtenidos previamente.
En caso de que el sujeto obligado no pueda cumplir con los procedimientos mencionados, por imposibilidad o resistencia del cliente, no deberá iniciar o continuar las relaciones comerciales o profesionales ni llevar a cabo la operación, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de informar a la UIAF.
Art. 9. (Aplicación de Medidas de Debida Diligencia por Escribanos) Los Escribanos deberán dejar constancia, de haber aplicado las medidas de debida diligencia correspondientes, en el instrumento que documenta la operación en la que intervengan.
Se entenderá como debida diligencia intensificada a los efectos dispuestos en los artículos 7° y 8°, lit. b), del presente Decreto, la obtención y verificación por medios eficaces como mínimo, de la siguiente información:
1) Personas Físicas: a) nombre y apellido completo; b) fecha y lugar de nacimiento; c) documentos de identidad u otro documento oficial identificatorio, pudiendo el autorizante en todo caso requerirle que estampe la impresión digital del pulgar de su mano derecha, o en su caso la de otro dedo, de todo lo cual se dejará constancia en la escritura (Art. 140 Acordada de la Suprema Corte de Justicia 7533 con la redacción dada por la Acordada 7540); d) estado civil (si es casado nombre y apellido y documento de identidad del cónyuge; e) domicilio; f) profesión, oficio o actividad principal; g) volumen de ingresos.
2) Personas Jurídicas: a) denominación, fecha y lugar de constitución, domicilio y sede, actividad principal y RUT. Tratándose de sociedades personales: nombres y apellidos completos, documentos de identidad u otro documento oficial de los socios y representantes (o beneficiario final si corresponde); b) con relación a los representantes estatutarios, mandatarios o directores, ya sea persona física o jurídica la identificación se hará conforme a los datos establecidos en el numeral 1 del presente artículo. En caso de que alguno de los datos exigidos no surja del contrato social, se requerirá del cliente la información respectiva. Los mismos recaudos antes indicados deberán ser acreditados en cuanto correspondan en el caso de fideicomisos, fundaciones y asociaciones civiles;
c) Tratándose de sociedades anónimas con acciones al portador, sin perjuicio de lo anteriormente establecido con respecto a la identificación de los directores, se deberá requerir el Libro Registro de Asistencia de Accionistas a las Asambleas, de donde surja la asistencia correspondiente a la última asamblea celebrada y en consecuencia, los nombres, apellidos y domicilio de los concurrentes.
d) Tratándose de sociedades anónimas con acciones nominativas, la identificación de los representantes, directores y mandatarios, se hará conforme a lo establecido en el numeral 1) del presente artículo, determinándose asimismo si existen accionistas que posean más del 10% del capital accionario y en ese caso, se procederá a su identificación conforme al mismo numeral. Si la sociedad hubiere emitido acciones escriturales, la identificación de los accionistas se realizará mediante constancia expedida por la entidad registrante ya sea la sociedad u otra entidad autorizada por el Banco Central de Uruguay a tales efectos.
e) Tratándose de sociedades constituidas en el extranjero, que no hayan constituido representación en el Uruguay y que además no desarrollen su objeto en forma habitual en territorio de la República, se deberá requerir testimonio del contrato social, legalizado y traducido, certificado notarial legalizado y traducido del que resulten los extremos a que se refieren los literales c y d y el numeral 3), según el caso y certificado de vigencia de la sociedad cuya fecha de expedición no podrá ser mayor a 45 días. Si las referidas sociedades proceden de países en que no se aplican las recomendaciones del GAFI o no se las aplica correctamente, el escribano evaluará las exigencias de los requisitos precedentemente expuestos.
f) Volumen de los ingresos.
3) Ya se trate de personas físicas o jurídicas, se deberá hacer constar expresamente si el cliente actúa por cuenta propia o de un tercero y, en este último caso, identificar al beneficiario final. Se entiende por tal, a la persona física que es propietaria final o controlante de un cliente o en cuya representación se lleva a cabo una operación; el término también comprende a aquellas personas que ejercen el control final sobre una persona jurídica, un fideicomiso, un fondo de inversión u otro patrimonio de afectación
4) Búsqueda de antecedentes de las personas físicas o jurídicas en fuentes públicas o privadas para determinar su posible vinculación con actividades ilícitas o su pertinencia a otras categorías de riesgo tales como las personas políticamente expuestas.
5) Información sobre el propósito y naturaleza de la relación comercial o de la transacción a realizar.
6) Explicación sobre el origen de los fondos manejados en la transacción. Cualquiera sea el monto de la operación, el escribano podrá requerir adicionalmente la correspondiente documentación respaldatoria de los fondos. Esta podrá consistir en: copia autenticada de documentos públicos o privados; certificado expedido por contador público; documentación bancaria; y cualquier otro documento suficiente a juicio del escribano.
7) Tratándose de sociedades de cualquier tipo y naturaleza, el escribano podrá requerir declaración jurada del representante o mandatario a efectos de establecer los accionistas y el beneficiario final de la operación.
En caso que no sea posible obtener la información precedente o que, al proceder a verificarla surjan dudas sobre su veracidad o razonabilidad, se deberá analizar la pertinencia de reportar en forma inmediata la operación -haya sido realizada o no- a la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay.
Los Escribanos solamente incluirán, en el instrumento en que se documenta la operación en la que intervengan, la constancia de haber aplicado las medidas de debida diligencia correspondientes.
Toda la información y/o documentación que se haya obtenido en el proceso de conocimiento del cliente deberá conservarse en poder del Escribano en los términos del artículo 10 del presente decreto.

VI. En lo que respecta al procedimiento administrativo cumplido, surge de los antecedentes agregados, que la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) del Banco Central del Uruguay (BCU) solicitó información al agente inmobiliario Alejandro Perazzo y al Esc. Adolfo Pittaluga para que informaran sobre la operación de compraventa del dos fracciones de campo ubicadas en el Departamento de Maldonado, padrones 26.630 y 26.632, por un precio total de U$S
14.000.000.
El 3.5.2013 el agente inmobiliario que intervino en la operación informó (A.A. fs. 204/207) y el 4.6.2013 lo hizo el profesional escribano (A.A. fs. 9/24), adjuntando la documentación en su poder (A.A. fs. 25/202).
El actor agregó la documentación relativa a esa operación, de la que surge que el enajenante fue Walter KOBYLANSKI, paraguayo, cliente anterior del escribano, y los adquirentes, sucesivamente, Antonio Martín DE MARCO, argentino, que luego declaró haber concertado el negocio para TRALINE S.A. sociedad uruguaya con acciones al potador (A.A. fs. 95) representada por Alejandro Maximiliano ACOSTA, argentino, que más tarde cedió sus derechos, por el mismo precio concertado, a JUMEY S.A. sociedad uruguaya con acciones nominativas (A.A. fs. 129) representada por Daniel Rodolfo PÉREZ GADIN, argentino. No surge de la certificación notarial si se trata de sociedades anónimas con acciones al portador, nominativas o escriturales. Agregó también dos "Formulario para adquirentes de inmuebles en el Uruguay en cumplimiento de la Ley 18.494", uno relativo TRALINE S.A. donde figura como "beneficiario final" Alejandro Maximiliano ACOSTA (A.A. fs. 161 y 163) y otro relativo a JUMEY S.A. donde aparecen como "beneficiario final" HELVETIC GROUP y Daniel PÉREZ GADIN, que expresan actuar a nombre de terceros (A.A. fs.164).
El 11.6.2013 el Gerente del Área UIAF del B.C.U. remitió la información al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) señalando haber constatado "un conjunto de incumplimientos a la normativa que regula la debida diligencia con los clientes establecida en el Decreto No. 355/2010 de 2 de diciembre de 2010 por parte del Esc. Adolfo Pittaluga Shaw y el agente inmobiliario Alejandro Perazzo.... en ocasión de la participación... en una transacción inmobiliaria que tenía por objeto la compraventa del inmueble identificado con los números de padrones 26630 y 26632...por un precio de U$S 14.000.000" Señala ese informe que no se habría cumplido lo dispuesto por los arts. 3, 4, 5, 6 y 8 del Decreto No. 355/2010 y, en el caso del escribano, también del art. 9. Agrega que si el MEF lo estima conveniente, inicie el procedimiento administrativo para determinar si corresponde sancionarlos (A.A. fs. 6/7).
El 14.6.2013 el Adscripto a la Dirección General de Secretaria del Ministerio de Economía y Finanzas Dr. Ricardo Pérez Blanco dispuso el pase a la Auditoría Interna de la Nación (AIN) "a efectos de la instrucción del procedimiento administrativo correspondiente para determinar o comprobar la existencia de los incumplimientos señalados...y en su caso, proponer las sanciones..." (A.A. fs. 218).
El 27.6.2013 dos funcionarios de la AIN, Cr. Miguel Mascaraña y Dra. Sabrina Peláez hicieron un primer informe, incluyendo un interrogatorio para el Esc. Pittaluga (A.A. fs. 221/227) y el 22.7.2013 lo convocaron para ser interrogado (A.A. fs. 219). El acta del interrogatorio, practicado el 30.7.2013, fue agregada (A.A. fs. 228/236) y sigue un informe "reservado" del 15.8.2013, en el cual los funcionarios actuantes evalúan la situación y concluyen que "se debió haber llevado a cabo los procedimientos de debida diligencia intensificada" y "no se ha dado cumplimiento a los arts. 3, 4, 5, 6, 8 y 9 del Decreto No. 355/2010 por parte del Esc. Adolfo Pittaluga" (A.A. fs. 237/241).
De ese informe se dio vista por diez días al Esc. Pittaluga, con la salvedad de que se mantuvo reservado parte del expediente -referido al agente inmobiliario- "por corresponder a datos pertenecientes a una tercera persona y ser de carácter confidencial" (A.A. fs. 245).
El 26.9.2013 el Escribano Pittaluga evacuó la vista conferida (A.A. fs. 247/262) cuestionando la imparcialidad de los funcionarios actuantes que habrían "prejuzgado" por lo que, de acuerdo al Decreto No. 50/991, art. 3, tendrían el "deber de excusarse y si no lo hacen no tengo más remedio que recusarlos". No formula recusación en su petitorio, que se limita a pedir que se declare que no incurrió en falta y, de no accederse, que se disponga "una ampliación de la Investigación".
El 7.10.2013 la Dra. Sabrina PELAEZ señaló no encontrar fundamento alguno para excusarse de intervenir y el 8.10.2013 el jerarca inmediato resolvió que no correspondía que los funcionarios actuantes se excusaran y devolvió el expediente para que continuaran el procedimiento (A.A. fs. 319/320). Tal decisión no fue recurrida.
El 7.11.2013 los mismos funcionarios Cr. Miguel Mascaraña y Dra. Sabrina Peláez hicieron su segundo informe, considerando prolijamente los descargos presentados (A.A. fs. 321/333). Conferida segunda vista al Esc. Pittaluga, la evacuó el 25.2.2014 (A.A. 343/364) insistiendo en que los funcionarios instructores debían haberse excusado aunque admite no haberlos recusado, sosteniendo que ese hecho vicia el procedimiento y agregando consideraciones jurídicas que, a su juicio, no pudieron ser evaluadas por los instructores.
El 9.6.2014, el Adscripto a la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Economía y Finanzas solicitó informe a la UIAF del BCU sobre ciertos aspectos (A.A. fs. 367) y el 13.8.2014 recibió un extenso informe que incluyó una propuesta de sanción (A.A. fs. 368/372). Seguidamente solicitó informe a la Secretaría Nacional Antilavado de Activos de Presidencia de la República, que contestó el 10.10.2014 (A.A. fs. 374). El 14.11.2014, el referido Adscripto a la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Economía y Finanzas se expidió sobre el quantum sancionatorio, señalando que "se estima adecuada a las circunstancias del caso, una sanción equivalente al 100% de los honorarios percibidos por el Esc. Adolfo Pittaluga por la transacción de que se trata" y agregó que "no contando con otros elementos para la determinación corresponde considerar a efectos de establecer la cuantía, el honorario profesional previsto por el Arancel Notarial Oficial aprobado por la Asociación de Escribanos del Uruguay, consistente en el 3% del valor de la transacción, sin perjuicio de la documentación que eventualmente se aporte en cuanto a lo efectivamente percibido" (A.A. fs. 375).
Nuevamente se dio vista al interesado, que el 23.12.2014 la evacuó señalando que no se habían analizado sus descargos, que no se respetó el debido proceso y que la motivación expuesta resulta inadecuada, debiendo hacerse un informe jurídico por "otro letrado", pero adjuntó un recibo de pago de honorarios por Jumey S.A. por un total de U$S 224.988 (A.A. fs. 377/379).
El 4.2.2015 nuevamente informó circunstanciadamente el Adscripto a la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Economía y Finanzas Dr. Ricardo Pérez Blanco, rechazando los descargos y concluyendo en proponer como sanción una multa de U$S 276.035 (A.A. fs. 381/385). Seguidamente, el 28.2.2015 recayó el acto impugnado (A.A. fs. 386/388).

VII. Ingresando al examen de los agravios del actor corresponde comenzar por los referidos al proceso disciplinario, en el cual sostiene que no se cumplieron las garantías del debido proceso. En esa línea, señala que: a) la Auditoría Interna de la Nación (AIN) organismo desconcentrado del Ministerio de Economía y Finanzas no era competente para la investigación; b) los instructores de la Auditoría Interna de la Nación, no cumplieron con el deber de imparcialidad, estaban predispuestos en su contra e influyeron adversamente; c) hubo desaciertos en la instrucción, como no permitirle conocer la totalidad de las actuaciones, en particular, las relativas a la indagatoria sobre la conducta del agente inmobiliario interviniente en la misma operación; y d) infundadamente se le rechazó prueba de descargo.

VIII. En cuanto al agravio que cuestiona la competencia de la Auditoría Interna de la Nación para instruir la investigación, cabe recordar que, de acuerdo con la ley, la potestad sancionatoria se asigna al Poder Ejecutivo y éste, por el Decreto No. 355/010, art. 2, encargó la supervisión del cumplimiento de las normas de prevención de los delitos de lavado de activos por parte de los sujetos obligados del artículo 2 de la Ley No. 17.835, en la redacción dada por la Ley No. 18.494, al Ministerio de Economía y Finanzas en coordinación con la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay (UIAF). A su vez, el Ministerio de Economía y Finanzas, invocando "razones de especialidad", por resolución del 22.11.2006 había encargado ejercer esa supervisión a la Auditoria Interna de la Nación y no parece haber razones para sostener que la ampliación del elenco subjetivo de los obligados a informar exigiera una nueva resolución con idéntico contenido.
En todo caso hay una resolución del 14.6.2013 del Adscripto a la Dirección General del Ministerio que encarga la instrucción del procedimiento a esa unidad y, como señala el Ministro Dr. Echeveste en su voto, la resolución sancionatoria fue finalmente adoptada por el Poder Ejecutivo -acuerdo del Presidente de la República con el Ministro de Economía y Finanzas- o sea que la potestad sancionatoria fue ejercida por el jerarca máximo del sistema orgánico, lo que implica homologar la actuación de la Auditoria. Por lo que el Tribunal, por mayoría, rechaza ese agravio.

IX. Respecto a las alegadas violaciones del debido proceso por parte de la Auditoría Interna de la Nación, ha de analizarse seguidamente el que alude a "falta de imparcialidad" de los instructores de la Auditoría Interna de la Nación, Cr. Miguel Mascaraña y Dra. Sabrina Peláez, y se concreta en el hecho de que, luego de haber presentado su informe, no se excusaron ni fueron sustituidos para la ampliación sumarial. Entiende el actor que como ya habían emitido su primera opinión, anterior a los descargos, habían prejuzgado, y no debían continuar actuando en la ampliación y cabe pensar que tampoco analizar sus descargos.
También este agravio es rechazado por mayoría, por entender que no hay prueba de tal falta de imparcialidad que hubiera afectado el principio de inocencia y gravitado contra la defensa del actor.
La disposición que se invocada -Decreto No. 500/991, art. 3, en redacción dada por el Decreto No. 420/007 del 7.11.2007- indica, conforme al principio de imparcialidad ya establecido en el art. 2, literal a, que los funcionarios que intervengan en el procedimiento administrativo "deberán excusarse y ser recusados cuando medie cualquier circunstancia comprobable que pueda afectar su imparcialidad por interés en el procedimiento en que intervienen o afecto o enemistad en relación a las partes, así como por haber dado opinión concreta sobre el asunto en trámite (prejuzgamiento)".
No es la situación que alega el actor, que dado ese caso debió haber ejercido su facultad de recusarlos si es que, como parece sugerir, tuvo certeza de que se sentían influidos por comentarios de prensa o tenían un fuerte prejuicio en su contra.
De la lectura atenta de la demanda surge que la acusación apuntaría -en realidad- al hecho de haber emitido opinión y explicaría cierta falta de imparcialidad de los instructores para examinar sus descargos, porque ya habían concluido y expresado que "se debió haber llevado a cabo los procedimientos de debida diligencia intensificada" y "no se ha dado cumplimiento a los arts. 3, 4, 5, 6, 8 y 9 del Decreto No. 355/2010 por parte del Esc. Adolfo Pittaluga".
El actor invoca lo dispuesto por el Decreto No. 500/91 -aplicable al caso- que indica que, si el jerarca decidiera la ampliación del sumario, en el mismo acto "designará el funcionario que deba hacerse cargo de dicha tarea" (art. 220). El Decreto no exige que se cambie el instructor en el curso del proceso sumarial, simplemente que se designe quién se hará cargo de la ampliación sumarial y eso fue lo que se hizo, confiando la ampliación a los mismos funcionarios, sin atender el reclamo del actor de que se excusaran. Sin embargo, ha de verse que el actor no pidió concretamente su apartamiento -como podía haber pedido aportando sus razones- sino que, como única razón para sustituirlos, argumentó la falta de conocimientos jurídicos del profesional contador instructor (A.A. fs. 315), por lo cual no planteó derechamente la falta de imparcialidad que hoy alega.
En su segunda vista insistió en que los instructores estaban obligados a excusarse e impedidos de expedirse sobre sus descargos y volvió a reclamar la intervención de un abogado imparcial (A.A. fs. 347), lo que no fue atendido por la Administración. En este último aspecto parece asistirle razón ya que los descargos debieron haber sido examinados por Asesoría Letrada, por un abogado que fiscalizara la regularidad jurídica de lo actuado, calificara la conducta y propusiera la sanción (Decreto No. 500/991, art. 218). En lugar de hacerlo, los mismos instructores examinaron los descargos y la Asesoría Letrada fue sustituida por el Adscripto a la Dirección General de Secretaría Dr. Ricardo Pérez Blanco -de profesión abogado- que, en una primera oportunidad, se limitó a adherir a las consideraciones vertidas por los instructores, entender configurada la infracción y aconsejar una sanción equivalente al honorario percibido, estimado en principio en el 3% del valor de la transacción. Recién, luego de un nuevo escrito del actor, el abogado hace un pormenorizado análisis de las actuaciones y de las defensas opuestas por el actor, incluyendo consideraciones sobre el monto del honorario (A.A. fs. 281/285) que es el antecedente inmediato del acto.
En ese contexto, la irregularidad que hubo porque los instructores intervinieron en la ampliación y análisis de los descargos no tiene -a juicio de la mayoría del Tribunal- la aptitud de un vicio que origina de nulidad el acto, porque antes de dictarse el acto se hizo un análisis jurídico que examinó sus descargos, hecho por un profesional de derecho, tal como reclamó el actor.

X. El actor señala que no se incorporaron todos los antecedentes y, en particular, cuando se le dio vista no se le permitió acceder a todas las actuaciones, impidiéndole conocer lo actuado en relación con el otro agente que intervino en los mismos hechos, el titular de la inmobiliaria, Alejandro Perazzo.
Los antecedentes administrativos incorporaron las actuaciones cumplidas por la UIAF (A.A. fs. 6 y sgtes.), sin que nada permita suponer que la incorporación haya sido parcial, esto es, que faltara algo que el actor no detalla. En cuanto a vedarle el conocimiento de actuaciones concernientes al agente inmobiliario, el Tribunal en mayoría, estima que el agravio no es de recibo porque -como también señala el Dr. Echeveste en su voto- esas actuaciones, concernientes a un tercero, habían sido declaradas confidenciales, como surge de los antecedentes y el actor reconoce en su demanda (A.A. fs. 217). En ese supuesto, la regla es que el único que puede acceder a actuaciones confidenciales es el indagado. La circunstancia de que ambos hubieran intervenido en la misma operación, al hacerlo, desempeñando roles diferentes, los procedimientos a seguir y seguidos por la Administración respecto de cada uno en forma independiente, puedan ser declarados confidenciales -como lo fueron- y la consecuencia es que cada uno de ellos sólo pudo tener acceso a las actuaciones que le concernían, que son las únicas que le afectan.
El argumento de que le era preciso controlar si se había procedido con igualdad respecto a ambos no es pertinente porque cada uno debía defenderse sólo de la responsabilidad en que pudo haber incurrido -inmobiliaria, escribano, bancos- y la que pudiera caber a los demás no vale como eximente de la propia.

XI. Seguidamente, se agravia el actor porque la prueba de descargo que ofreció no fue diligenciada ni se la rechazó fundadamente.
El agravio se centra en la prueba referida a cursos de capacitación que no habrían sido impartidos en tiempo.
Si bien el punto es opinable, el Tribunal en mayoría, rechaza este agravio. La prueba a que alude el accionante es un pedido de informe a la Asociación de Escribanos del Uruguay y al Banco Central del Uruguay para que indiquen si hicieron capacitación a los escribanos sobre la aplicación del Decreto No. 355/010 y cuándo lo hicieron. La solicitud se basa en que el art. 2 de la ley -redacción de Ley No. 18.494- previó que "cuando los sujetos obligados participen en un organismo gremial que por el número de sus integrantes represente significativamente a la profesión u oficio de que se trate, el organismo de control en materia de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo podrá coordinar con dichas entidades la mejor manera de instrumentar el cumplimiento por parte de los agremiados o asociados de sus obligaciones en la materia".
Lo primero que corresponde consignar es que la propuesta probatoria no fue ignorada sino rechazada por considerarla manifiestamente irrelevante y lo que discute el actor es precisamente la pertinencia de la prueba propuesta. Una prueba es irrelevante o impertinente cuando apunta a hechos que lo son, en el sentido de que probarlos o no, carece de incidencia sobre la prueba de los hechos que se deben acreditar. Nuevamente, el punto es opinable y suscita discordia pero, a juicio de la mayoría, la decisión no puede calificarse como errada. La disposición legal ("podrá") faculta pero no condiciona el cumplimiento a tal instrumentación. Por demás, tratándose de un profesional del derecho, escribano de vasta experiencia, es de franco rechazo la excusa de no haber cumplido con la normativa porque, tal vez, la asociación gremial a la que pertenece o el ente de contralor, en el curso de los nueve meses que mediaron entre la entrada en vigencia del decreto y la escritura de compraventa, no ofrecieron cursos sobre el tema. Si bien la máxima tradicional de que la ignorancia de la ley no puede servir de excusa, está hoy en tela de juicio, ninguna de las construcciones ensayadas al respecto alcanza la hipótesis aquí planteada: que un profesional del derecho sea excusado de cumplir leyes y reglamentos porque el gremio al que pertenece o el ente de contralor de cumplimiento de esas obligaciones, no lo instruyó especialmente.
Por lo cual, a juicio de la mayoría, la eventual incorporación de prueba de que no hubo tales cursos carece de relevancia a efectos de juzgar la imputación de responsabilidad por incumplimiento culpable de las obligaciones asignadas al profesional. En otras palabras, la ley y el decreto estaban vigentes a la fecha de celebración de tales operaciones y las normas reglamentarias son por demás minuciosas respecto a la información que debe recabar el escribano.

XII. Por último, sostuvo el actor que el acto carece de motivación adecuada, con lo que quiere significar que las defensas que opuso en vía administrativa, no fueron apreciadas en su justo valor.
Tampoco este agravio, formulado en esos términos, es de recibo a juicio de la mayoría. De la lectura del acto atacado surge sin esfuerzo que ha sido motivado, con una adecuada y correcta exposición de los hechos y del Derecho que se entiende aplicable, habiéndose considerado las defensas expuestas por el accionante, por más que la Administración no las haya estimado de recibo.
Si lo que se cuestiona fuera la corrección de las razones que expone la Administración para imputar negligencia al actor e imponerle la sanción que le impuso, ese aspecto ha de ser analizado seguidamente como cuestión sustantiva, en tanto los mismos argumentos han sido planteados en la demanda anulatoria.

XIII. Ingresando entonces al cuestionamiento de los aspectos sustantivos, lo primero que importa señalar es que la infracción que se imputa al actor es no haber actuado con la debida diligencia en la operación que culminó en la compraventa de las dos fracciones rurales descriptas.
Si bien el considerando I de la resolución alude a la obligación de informar "operaciones inusuales, sin justificación económica o legal evidente o de inusitada o injustificada complejidad" un análisis más detenido de la motivación del acto evidencia que la sanción no se impone por haber omitido la comunicación o "reporte de operación sospechosa" (ROS) sino por considerar que el actor incumplió normas preventivas, en cuanto "no cumplió cabalmente con los requisitos de debida diligencia que estaba obligado a observar en función de lo dispuesto por los artículos 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del decreto 355/2010 citado: no intensificó el procedimiento cuando el valor de la transacción superaba con exceso el umbral respectivo; no obtuvo ni verificó información suficiente sobre la estructura de control de las personas jurídicas participantes, ni sobre el volumen de ingreso de éstas, ni de las personas físicas intervinientes, ni sobre el beneficiario final, ni sobre el origen de los fondos, limitándose a consignar lo manifestado por los interesados sin requerir la más mínima documentación de respaldo; tampoco incluyó la constancia de haber aplicado las medidas de debida diligencia en el instrumento que documentó la enajenación del padrón No. 606 de la localidad Faro José Ignacio" (considerandos VI y VIII).
Desde esta perspectiva, no importa si la operación aparecía como inusual o sospechosa, lo que importa es el incumplimiento de la obligación de haber indagado y consignado ciertos datos relativos a sus clientes y al beneficiario final de la operación de compraventa y sobre el origen de los fondos con que se hicieron los pagos, así como haber consignado en el documento "la constancia de haber aplicado las medidas de debida diligencia correspondientes" (Decreto No. 355/010, arts. 8 y 9).

XIV. Si la conducta del escribano se juzga desde la perspectiva del Decreto No. 355/010 de 2.12.2010, debe concordarse con la Administración en que fue negligente, porque es claro que su conducta no se ajustó al estándar de la "debida diligencia intensificada" que define y le impone el referido Decreto.
En efecto, de acuerdo a la reglamentación vigente a la fecha en que tuvo lugar la actuación del actor, los escribanos estaban obligados a un estándar de debida diligencia intensificada, cuando intervinieran en operaciones de compraventa de inmuebles cuyo monto exceda los U$S 200.000 -teniendo en cuenta que el precio se pagó por medios bancarios- y con especial atención cuando participen clientes no residentes, o sobre los que carece de información suficiente, o se trata de sociedades con acciones al portador. Para tales casos, deben recabar los datos minuciosamente detallados en el art. 9 del Decreto No. 355/010 (transcripto al final del considerando IV de este fallo).
El incumplimiento de la reglamentación es incuestionable y ciertamente no se trata de responsabilidad objetiva ni de omisión de meras formalidades, sino de un proceder negligente por apartarse del comportamiento debido según la reglamentación cuya medida en este caso debía ser la "debida diligencia intensificada" que define el art. 9 del Decreto No. 355/010.
Basta el cotejo de las exigencias del art. 9 del Decreto No. 355/010 con los recaudos que documentan los datos recabados por el actor (A.A. fs. 161 y 164) para demostrar la falta de diligencia con que actuó el Esc. Pittaluga en las operaciones en que intervino. No hay información alguna sobre el vendedor, que era su cliente original y quien cobró el importante precio de la venta; en la información sobre la promitente adquirente TRALINE S.A. sociedad anónima con acciones al portador, identificó como beneficiario final a Alejandro Maximiliano ACOSTA, que fue quien representó a la sociedad en el compromiso de compraventa y no tuvo luego en cuenta que, al momento del pago del precio de la promesa y cesión de los derechos adquiridos por el mismo precio de venta, la sociedad era representada por Oscar Osvaldo GUTHUX (A.A. fs. 158/160); no indica quiénes eran, según la última acta de asamblea, los accionistas identificados de esa sociedad, ni el giro, ni el volumen de sus ingresos; a su vez, respecto de la cesionaria y adquirente final, JUMEY S.A. sociedad con acciones nominativas, indica como beneficiarios finales a Daniel PÉREZ GADIN que, además de representante, es titular de parte del paquete accionario de JUMEY S.A. y a HELVETIC GROUP sobre el que no consigna otros datos...y tampoco hubo ninguna indagatoria sobre el origen de los fondos que transferían esas sociedades y la entidad mencionada como HELVETIC GROUP de acuerdo con la normativa, es fundamental la identificación del beneficiario final que es "la persona física que es propietaria final o controlante de un cliente o en cuya representación se lleva a cabo una operación" así como "aquellas personas que ejercen el control final sobre una persona jurídica, un fideicomiso, un fondo de inversión u otro patrimonio de afectación".

XV. Sin embargo, el enfoque sustantivo puede variar si, en lugar de juzgar el caso exclusivamente desde el decreto, se adopta un punto de vista que tiene en cuenta otros aspectos jurídicamente relevantes que destaca el actor en su demanda, como es la vulneración de los principios de legalidad y tipicidad que son garantías del derecho punitivo.
Es indudable que estamos ante un supuesto de aplicación del poder punitivo conferido a la Administración sobre los administrados. En el caso, existe una expresa disposición legal que habilita al Poder Ejecutivo a imponer multas entre 1.000 y 20:000.000 unidades indexadas a los sujetos indicados en el art. 2 de la Ley No. 17.835 (redacción dada por Ley No. 18.494), cuando incurran en "incumplimiento de las obligaciones previstas en el presente artículo”.
Tampoco es discutible que en sede de Derecho Administrativo Sancionador, pese a las diferencias que se señalen con el Derecho Penal, son aplicables, entre otros, los principios de legalidad o de reserva legal y de tipicidad (NIETO, Alejandro. “Derecho administrativo sancionador, 5a. ed. Madrid, Tecnos, 2012, p.210-318). De la coordinación de ambos principios surge que sólo pueden imponerse sanciones cuando medien conductas que se adecuen a las infracciones previamente tipificadas por la ley en sentido formal y material.
En el caso, la Ley No. 17.835 (con su modificativa No. 18.494) impone a los sujetos indicados en su art. 2, la obligación de informar prevista en el art. 1, que les obliga a: a) comunicar a la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central "las transacciones, realizadas o no, que en los usos y costumbres de la respectiva actividad resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada" así como aquellas otras "que involucren activos sobre cuya procedencia existan sospechas de ilicitud" o "aun involucrando activos de origen lícito" se sospeche que están vinculadas las personas físicas o jurídicas involucradas en el terrorismo o su financiamiento; y b) otras obligaciones exclusivamente impuestas por el art. 2 a los sujetos allí enumerados: a) "debida identificación de los clientes" b) "registro de transacciones" y c) "mantenimiento de los respectivos asientos".
La ley no define qué significa la debida identificación de los clientes, ni qué datos de las transacciones deben ser registrados, ni cuáles son los asientos que deben mantenerse, ni por cuánto tiempo, sino que faculta al Poder Ejecutivo para "establecer, por vía reglamentaria, los requisitos que deberán cumplir estos sujetos obligados" a tales efectos. En ese contexto, el Poder Ejecutivo dictó el mentado Decreto No. 355/010 de 2.12.2010 que detalla las exigencias incumplidas por el actor.

XVI. El actor plantea que el decreto sólo podría regular lo que le hubiera encomendado la ley dentro de las instrucciones y pautas que le haya dado y que -en el caso- ha incurrido en una extensión ilegítima de la norma legal, vulnerando los principios de legalidad y tipicidad que son garantías del derecho punitivo (num. 4 a fs. 12/13).
Este cuestionamiento merece una consideración especial porque aborda una cuestión crucial del Derecho Administrativo Sancionatorio y divide opiniones en el seno del Tribunal. Aun cuando existe amplio acuerdo en que éste es diferente al Derecho Penal, no están claras sus diferencias ni tampoco las posibilidades y el alcance eventual de la extensión de los principios de éste a aquél.
Así, el principio de legalidad asume en el Derecho Administrativo Sancionatorio un significado distinto que tiene en Derecho Administrativo en general, pero también del que tiene en Derecho Penal. Siguiendo la más autorizada doctrina, este principio de legalidad se desenvuelve en dos vertientes: una formal, que suele denominarse exigencia de reserva legal, y otra material, conocida como mandato de tipificación legal (NIETO, p. 259). El discurso exige la existencia de una norma jurídica previa, con rango de ley formal, que establezca las infracciones y las sanciones, siendo inadmisibles las "leyes en blanco" que delegan o remiten esos aspectos a la reglamentación que dice el ejecutivo. Como ha sostenido el Tribunal Constitucional Español, "la reserva de ley es una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho y como tal ha de ser preservada. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y en consecuencia, de sus productos normativos propios que son los reglamento" (citado por NIETO, p. 223). Sin embargo, basta observar la jurisprudencia para advertir la imposibilidad de aplicar estrictamente esa exigencia y ni siquiera la doctrina se muestra inflexible en ese aspecto.
Nadie ha discutido nunca seriamente la posibilidad de que la ley deje aspectos a determinar por la reglamentación y de lo que se trata, en realidad, es de trazar algunos criterios sobre los límites de esa habilitación, que no estando previstos por normas positivas, han de ser definidos por los tribunales con el auxilio de la doctrina. La falta de criterios claros al respecto tiene -al decir del autor citado- un "efecto paradójico" que es que "una declaración prohibitiva inicial tajante (consecuencia de inequívocos impulsos ideológicos) y luego una serie de concesiones (provocadas por las exigencias de la realidad) terminan desfigurando por completo la tajante afirmación inicial..." (NIETO, p. 226). Con consecuencias prácticas poco deseables: convierte al principio en un argumento con el que "los buenos abogados consiguen de los tribunales la anulación de sanciones impuestas a sus clientes por muy empedernidos y dolosos que sean... y ... los infractores son absueltos, los letrados ganan los pleitos y, para asombro de los legos, que no pueden entenderlo, los intereses públicos quedan en último extremo preteridos" (NIETO, p. 210).
De manera que el problema consiste en fijar un criterio para decidir sobre las condiciones de legitimidad de la habilitación legal de la reglamentación o del ejercicio concreto de esa potestad reglamentaria, que pueden llevar a la inconstitucionalidad de la ley, a la anulación del reglamento o a la anulación de una sanción impuesta en aplicación de este último. Tal sería el caso en examen en este proceso.
En materia sancionadora se admite la "colaboración reglamentaria" que significa que debe ser la ley que introduzca infracciones y sanciones administrativas y las describa de modo inequívoco, siendo admisible que tal ley sea ulteriormente precisada por un reglamento con el propósito de reducir márgenes de discrecionalidad del aplicador o concretar conceptos jurídicos indeterminados. Se exige que la ley contenga criterios claros para instruir a quien dictará el reglamento, que establezca condiciones o directrices que sirvan de pauta para el reglamento. No sería admisible una remisión total a la regulación por vía reglamentaria, que viene a otorgar a la Administración potestad ilimitada para configurar ilícitos y sanciones. En ningún caso, el reglamento puede ser innovativo (NIETO, ps. 225, 232 y 253). Lo cual no obsta que se hayan propuesto criterios algo más benignos, como el que admite las "disposiciones reglamentarias de desarrollo" y acepta que "sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la ley contempla (tales disposiciones reglamentarias) contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o la más precisa determinación de las sanciones correspondientes" (Ley de Procedimiento Administrativo Común de España art. 129.3).

XVII. La revisión detenida de las disposiciones legales y reglamentarias evidencia que la ley facultó al ejecutivo para "establecer, por vía reglamentaria, los requisitos que deberán cumplir estos sujetos obligados, para el registro de transacciones, el mantenimiento de los respectivos asientos y la debida identificación de los clientes" y éste entendió que le correspondía "precisar las obligaciones de los sujetos obligados a reportar".
Con ese enfoque, el decreto estableció los datos que los sujetos obligados deben recabar para la debida identificación de los clientes, incluyendo datos que hasta entonces no debían indagar (volumen de ingresos, volumen e índole de sus negocios, procedencia de los fondos que van a usar y, ante la posibilidad de que el cliente no sea el beneficiario final de la operación, la identidad de éste), definiendo categorías de clientes considerados de mayor riesgo (no residentes, personas políticamente expuestas, sociedades anónimas, fideicomisos) y definiendo estándares distintos para juzgar la diligencia del obligado en distintas situaciones -debida diligencia y la debida diligencia intensificada- que imponen a los obligados diseñar e implementar políticas y procedimientos para indagar la veracidad de la información aportada por el cliente (solicitar respaldo de la información aportada, búsqueda de antecedentes en fuentes públicas o privadas para determinar su posible pertenencia a una categoría considerada riesgosa o su posible vinculación con actividades ilícitas) o enterarse si están o no vinculados con organizaciones terroristas o que financian el terrorismo y, dado el caso de que sea insuficiente o haya resistencia del cliente, la prohibición de realizar las operaciones proyectadas, debiendo dar cuenta a la unidad de inteligencia financiera sin conocimiento del cliente.
Parece claro que la remisión de la ley a la reglamentación es muy amplia y no incluye criterios orientadores y que la reglamentación ha impuesto exigencias que podrían ser consideradas como una carga excesiva ya que obliga a sujetos privados cuya actividad es el ejercicio del comercio o de una profesión liberal y no tienen una competencia técnica especial en materia de lavado de activos ni se ponen a su disposición medios idóneos para investigar. La infracción que prevé la ley está definida de modo genérico como "incumplimiento de las obligaciones previstas" y el margen de discrecionalidad para determinar la cuantía de la sanción es amplísimo, estableciendo como criterios de graduación únicamente "las circunstancias del caso" y "la conducta y volumen de negocios habituales del infractor".
No cabe duda de que persigue un fin loable -detectar e impedir el lavado de activos proveniente de actividades delictivas de organizaciones criminales- y que esa amplia red o malla de control se organiza siguiendo Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) que nuestro país se obligó a adoptar e implementar y no es este proceso anulatorio el ámbito adecuado para discutir la política internacional o estatal en la materia. La competencia del Tribunal se limita al control de juridicidad de las decisiones administrativas y, en ese caso, del acto sancionatorio.
En ese contexto cabe revisar si la reglamentación es consistente o colide con las normas constitucionales vigentes, como señala el actor al recordar que en nuestro régimen constitucional las limitaciones a derechos fundamentales sólo pueden imponerse por ley fundada en razones de interés general.
Descartado que existe indudable interés general en alcanzar el fin propuesto, el problema a examinar es si algunos aspectos de la reglamentación exceden el marco legal o podrían entrar en colisión con derechos reconocidos por la Constitución, cuya limitación o restricción efectivamente sólo puede establecerse por ley formal y justificarse en razones de interés general. Tal el derecho de toda persona a dedicarse a cualquier trabajo, comercio, profesión lícitos (art. 36) y el consiguiente derecho a ser protegido en el goce de ese derecho (art. 7); el derecho a no ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 10); la expresa prohibición de las pesquisas secretas con propósito de represión criminal (art. 22); y por último, también el principio de igualdad ante las cargas públicas que -según RISSO FERRAND- aunque no está establecido a texto expreso, surge del art. 72, en tanto implica que si bien todos tenemos la obligación de contribuir a las cargas públicas, los límites de dicha obligación están dados por el principio de igualdad (RISSO FERRAND, Martín. Derecho Constitucional tomo I, 2a. edición, Montevideo, FCU, 2006, p.719). En esta línea, ABADIE PILOSOF ha planteado el riesgo de que las regulaciones que se adopten para lograr aquel fin loable no deberían "trasladar excesivas y absurdas cargas a los agentes económicos con los costos de incertidumbre que generan" y menos aún "ambientar el deterioro del estado de derecho de respeto de los derechos individuales y la soberanía estatal" (ABADIE PILOSOF, Félix. "El delito fiscal como precedente del lavado de activos" Revista Tributaria No. 243 (2014) p. 865-997).
No se trata de juzgar la constitucionalidad de la remisión legal -que no ha sido planteada aquí- ni la legalidad del decreto, dado que la Ley No. 17.835 (en redacción dada por Ley No. 18.494), tras señalar la infracción y la sanción, hizo una remisión completa a la reglamentación en aspectos que indicó con precisión. De manera que sólo resulta pertinente discutir la constitucionalidad de algunas exigencias que, contando con una amplia habilitación legal, articula el decreto.

XVIII. En el caso concreto, se reprocha al actor no haber empleado una debida diligencia intensificada en cuanto a la identificación de sus clientes ya que no obtuvo "información suficiente sobre la estructura de control de las personas jurídicas participantes, ni sobre el volumen de ingresos de todas las personas físicas intervinientes" y, en lo demás, se limitó "a consignar lo manifestado por los interesados" sin requerir "documentación de respaldo". Se agrega una cuestión meramente formal que consiste en no haber incorporado la constancia de haber aplicado las medidas dispuestas por la reglamentación (Considerando VIII de la resolución).
Sin emitir pronunciamiento sobre otros aspectos de la reglamentación que pudieran ser más discutibles, a juicio de la mayoría de los integrantes del Tribunal, y sin desconocer la opinabilidad del asunto, en ninguno de los aspectos señalados en la resolución impugnada, el decreto reglamentario extralimita el alcance de la amplia remisión legal ni vulnera derechos del actor constitucionalmente protegidos. No resulta excesivamente gravoso para un notario requerir a sus clientes los datos a que alude la resolución, ni pedir documentación que respalde lo declarado, puesto que no es esencialmente distinto de lo que ordinariamente hace en su actividad profesional. Cierto que se le agrega una carga, pero que sustancialmente no difiere de otras preexistentes que nadie discute, que le exigen controlar la situación regular de pagos de aportes a la seguridad social o de tributos, o liquidar, retener y pagar determinados impuestos relacionados con la operación en que intervienen.
Por lo que -en definitiva- también se rechaza el agravio fundado en la violación del principio de legalidad o de normas constitucionales que tutelan derechos fundamentales.

XIX. En definitiva, se arriba a una resolución anulatoria con votos de los Ministros Dres. Juan P. Tobía, Alfredo Gómez Tedeschi y la redactora, aunque por fundamentos parcialmente diferentes (Decreto-Ley No.15.524 art. 90), incorporando los primeros en votos concurrentes, antes de las discordias
El punto es que esta mayoría entiende que corresponde amparar el agravio por la sanción, que el actor considera desproporcionada y viciada en su motivación (demanda fs. 26 vto.).
Si bien la cuantía de la sanción impuesta se ubica dentro del amplísimo margen fijado por la ley, se advierte una evidente contradicción entre el criterio establecido para la cuantía en el considerando XVI -"es adecuada a las circunstancias la imposición de una multa equivalente al 100% de los honorarios efectivamente percibidos"- y el aplicado en el considerando XVII cuando cuantifica la multa, estableciendo "una presunción de los (honorarios) que debiera haber percibido por el compromiso de compraventa..." apartándose así del criterio establecido. Toda vez que haya inconsistencia entre el criterio explicitado y su aplicación, hay -sin duda- un vicio de motivación que invalida la decisión.
En otros términos, la decisión no está lógicamente justificada porque no se sigue -no se infiere- de la premisa normativa propuesta. Adolece de falta de justificación interna, siguiendo la terminología usual (ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, 1997, p. 214-222).
La sanción aplicable por incumplimiento de las obligaciones impuestas por el art. 2 de la Ley No. 17.835 ha sido establecida en esa misma disposición (redacción dada por Ley No. 18.494) y nada ha agregado la reglamentación. En particular, no se indica como criterio de cuantificación, la equivalencia con el beneficio que el infractor hubiera obtenido por su participación en el negocio -esto es el honorario líquido cobrado-, sino otros criterios, a saber: el volumen de negocios habituales del infractor, su conducta, y las circunstancias del caso.
Leyendo el considerando XVI de la resolución, se advierte que el volumen de negocios del actor no fue considerado, pues no hay ninguna referencia, directa o indirecta, a ese aspecto. En cuanto a su conducta, se hace caudal de que incurrió en "infravaloración del riesgo" dadas las circunstancias del negocio concreto, señalando como tales "el significativo valor de la operación" y el riesgo "por aspectos de orden geográfico -zona con inmuebles de alto valor y potenciales adquirentes no residentes-".
Hasta aquí nada conduce a fijar como sanción la pérdida del honorario efectivamente percibido, ni tampoco nada que indique que el incumplimiento se califica como muy grave o grave. Es más que claro que lo que aumenta significativamente la cuantía de la multa son las otras dos consideraciones que aparecen en la resolución y que, de acuerdo con el texto legal, no deberían ser relevantes. Resulta evidente que esas dos consideraciones han incidido para aumentar indebidamente el monto sancionatorio y alterar su proporcionalidad con la falta que -como se ha dicho- fue un incumplimiento por no recabar ciertos datos de las personas intervinientes en una operación de compraventa de dos inmuebles.
Por un lado atribuye indebidamente al actor un riesgo la reputación del país derivado de una "denuncia presentada por legisladores argentinos ante la Justicia Penal Especializada en Crimen Organizado con relación al caso" aludiendo a una sonada noticia de prensa relativa a la llamada "ruta del dinero K". Por más que la denuncia -entre muchos otros hechos de circulación y lavado de activos- mencionara esta operación, ha de verse que sobreviene años más tarde, que no basta la denuncia ante la justicia para tener por verdadero el hecho denunciado, que no hubo aún decisión judicial en esa causa, ni está el escribano entre los posibles imputados penalmente por el eventual delito que pudiera haber.
De acuerdo con los antecedentes administrativos agregados, lo único que puede reprochársele, es falta de la debida diligencia en la averiguación de algunos de los datos exigidos por la reglamentación respecto de algunas de las personas físicas y jurídicas que intervinieron en el negocio. Ni siquiera surge que la compraventa fuera efectivamente una operación de lavado de activos.
Por otro lado, la propia resolución admite que al cuantificar la multa ha buscado un efecto disuasorio significativo porque, aunque no figure en el texto legal, así lo "recomiendan los estándares internacionales", modo de referirse a las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). La pérdida total del honorario no está en proporción con la gravedad del incumplimiento, sino que responde a la expresa intención de imponer un castigo ejemplarizante, suficientemente importante como para que el actor -o cualquier colega suyo- se cuide de incurrir en negligencia.
Por lo cual se debe concluir que además de una inconsecuencia lógica entre el criterio adoptado y su aplicación, existe una motivación que se aparta de los criterios explícitos de la ley y hace que la sanción sea aumentada desproporcionadamente, todo lo cual inclina a admitir el agravio y -en definitiva- por esta causa anular la decisión.

Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría y por distintos fundamentos,

FALLA:

Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese.


Dra. Alicia Castro - MINISTRO DEL TCA

DISCORDE 1:
Dr. Alfredo Gómez Tedeschi - MINISTRO DEL TCA


Comparto la razón por la que se anula el acto impugnado en la sentencia precedente pero estimo que, además, corresponde anular la recurrida por otros fundamentos que expondré a continuación.
Se impugna la resolución No. E/1796, dictada el 26 de febrero de 2015 por el Señor Presidente de la República, en virtud de la cual se impuso al Esc. Adolfo Pittaluga una multa de U$S de 276.035.
La sanción se fundamenta en que el Esc. Pittaluga “...no cumplió cabalmente con los requisitos de la debida diligencia que estaba obligado a observar en función de lo dispuesto por los artículos 3º, 4º, 5º, 7º, 8º y 9º del Decreto 355/2010 citado: no intensificó el procedimiento cuando el valor de la transacción superaba con exceso el umbral respectivo; no obtuvo ni verificó información suficiente sobre la estructura de control de las personas jurídicas participantes, ni sobre el volumen de ingresos de éstas ni de las personas físicas intervinientes, ni sobre el beneficiario final, ni sobre el origen de los fondos, limitándose a consignar lo manifestado por los interesados sin requerir la más mínima documentación de respaldo; tampoco incluyó la constancia de haber aplicado las medidas de debida diligencia en el instrumento que documentó la enajenación del padrón No. 606 de la localidad Faro de José Ignacio….” (Considerando VII).
Al respecto, se agrega que: “…al incurrir en claras omisiones con relación a requisitos tanto sustanciales como formales, que se encuentran definidos con minucioso detalle en una norma cuyo significado y alcance estaba en condiciones de comprender adecuadamente por su condición profesional, el Esc. Pittaluga desarrolló un comportamiento imprudente, negligente y flagrantemente violatorio de la normativa aplicable, y por lo tanto culpable….” (Considerando X).
Luego de efectuar diversas consideraciones acerca del Derecho Administrativo represivo, en concreto, el actor se agravia por cuanto:
1) las obligaciones que impone la ley 18.494, en el caso del escribano, son en oportunidad de la escritura de compraventa, pero no en ocasión de los negocios previos. No estaba obligado a efectuar los controles que se pretende en oportunidad del boleto de reserva, del compromiso de compraventa, de las dos modificaciones del compromiso de compraventa y de la cesión del mismo. Al respecto señala que ha existido una violación del principio de legalidad-tipicidad;
2) violación del principio de culpabilidad, ya que no se tuvo en cuenta todo el esfuerzo que realizara para efectuar los controles correspondientes. Actuó con la debida diligencia y, en cambio, la Administración no actuó con razonabilidad.
3) Se ha violado el principio del debido proceso.
Solicitó el diligenciamiento de determinados medios probatorios, los que fueron rechazados por inconducentes. Con esa prueba se pretendía demostrar la ausencia de culpabilidad y todo el esfuerzo desplegado para cumplir con la ley de la mejor forma posible.
Se le ocultaron actuaciones, las relacionadas con la inmobiliaria actuante, invocando confidencialidad. Se trata de procedimientos relacionados y le asistía el derecho a controlar la producción de la prueba, cosa que no pudo hacer. Señala que, en relación a la multa impuesta al inmobiliario Perazzo, recibió un trato discriminatorio, que lo perjudicó.
Invocó el prejuzgamiento de algunos de los funcionarios actuantes. No ha recibido un tratamiento imparcial.
Asimismo, indicó la falta de competencia de la Auditoría Interna de la Nación para intervenir en el tema, razón que también afecta la legitimidad del acto.
4) que la sanción impuesta resulta desproporcionada desde que se calculó sobre bases erróneas.
A mi juicio, corresponde acoger los agravios de la parte actora, en especial los referidos al aspecto formal del procedimiento, en el que, se infringieron normas que hacen a las garantías que deben observarse en cualquier proceso, máxime cuando éste culmina con una sanción tan severa.
En cuanto a la competencia de AIN.
A la luz de lo dispuesto por la ley 17.835, la resolución del MEF del 22/11/2006, en su artículo 1º estableció que: “…Encomiéndase a la Auditoría Interna de la Nación, la supervisión del cumplimiento de las normas de prevención de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo, por parte de los casinos, las inmobiliarias y otros intermediarios de inmuebles, las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compra y venta de antigüedades, obras de arte y metales preciosos y las personas físicas o jurídicas que, a nombre y por cuenta de terceros, realicen transacciones financieras o administren en forma habitual sociedades comerciales, cuando éstas no conformen un consorcio o grupo económico….”.
El artículo 2 de la ley 17.835, en la época decía que: “….Artículo 2.- También estarán sujetos a la obligación establecida en el artículo anterior los casinos, las empresas que presten servicios de transferencia o envío de fondos, las inmobiliarias, las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compra y la venta de antigüedades, obras de arte y metales preciosos, así como las personas físicas o jurídicas que, a nombre y por cuenta de terceros, realicen transacciones financieras o administren, en forma habitual, sociedades comerciales cuando éstas no conformen un consorcio o grupo económico….”.
El problema es que la ley 18.494 modificó el texto del artículo 2 que, en lo que interesa quedó redactado así: “…Con las mismas condiciones también estarán sujetos a la obligación establecida en el artículo anterior:
I) los casinos,
II) las inmobiliarias y otros intermediarios en transacciones que involucren inmuebles,
III) los escribanos, cuando lleven a cabo operaciones para su cliente, relacionadas con las actividades siguientes:
a. compraventa de bienes inmuebles;
b. administración del dinero, valores u otros activos del cliente;
c. administración de cuentas bancarias, de ahorro o valores;
d. organización de aportes para la creación, operación o administración de sociedades;
e. creación, operación o administración de personas jurídicas u otros institutos jurídicos, y f. compraventa de establecimientos comerciales.
IV) los rematadores,
V) las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compra y la venta de antigüedades, obras de arte y metales y piedras preciosos,
VI) los explotadores de zonas francas, con respecto a los usos y actividades que determine la reglamentación;
VII) las personas físicas o jurídicas que a nombre y por cuenta de terceros realicen transacciones o administren en forma habitual sociedades comerciales…”.
En consecuencia, algunos sujetos que no estaban comprendidos en la redacción anterior quedaron fuera de la resolución del MEF, en virtud de que el texto de ésta no se acompasó a la nueva realidad normativa.
La Resolución Ministerial del 13 de junio de 2013, declara confidencial la información recibida de la UIAF, “…así como la totalidad de actuaciones administrativas que se desarrollen al respecto…” (fs. 217 A.A.), pero nada dispone acerca del órgano que debe instruir tales actuaciones.
A mi juicio, las consideraciones expuestas por la demandada a fs. 52 vto. de infolios constituyen una implícita admisión del argumento expuesto por el actor. Pero, además, si el Señor Ministro “….entendía pertinente declarar confidencial la información y remitirla a la Auditoría Interna de la Nación, dándole instrucciones para iniciar el procedimiento de constatación….” (fs. 53), por qué, efectivamente, así lo dispuso, ya sea en el acto ya señalado, o, posteriormente.
Luego del acto de fs. 217, viene la decisión de un Adscripto a la Dirección Gral. del MEF que dispone el pase a la AIN, a “...efectos de la instrucción del procedimiento administrativo…”, etc. (fs. 218 A.A.).
Lo que el Sr. Ministro dijo en el Parlamento, no encuentra respaldo en el expediente: “…resolvimos dar instrucciones a la Auditoría para que inicie el procedimiento de constatación…” (fs. 67 vto. de autos), refiriéndose al caso presente; y, a mi juicio, las cosas hay que disponerlas en el expediente en que se instruye la presunta infracción y no basta con referirlas en una comisión parlamentaria, o, si se prefiere, lo que surge de ésta, no se encuentra reflejado en el expediente administrativo.
El administrado no tiene la carga procesal de leer el Diario de Sesiones de la Cámara en cuestión, para enterarse de lo que la autoridad administrativa dispuso en el procedimiento que se sigue en su contra.
Por tanto, la resolución de 2006 no fue actualizada y en su redacción no autoriza a la AIN a intervenir en el control de los Escribanos y no surge de ninguna actuación del expediente administrativo que tal imputación funcional, aún para este caso concreto, haya sido otorgada, ni en forma escrita ni en forma verbal (para el caso que se admita ésta, cosa que no comparto).
Esta constatación no deja de ser sorprendente puesto que el mismo día que el Sr. Ministro compareció en el Parlamento y dijo lo que dijo, se dictó la resolución de fs. 217 A.A. que, en su texto, no dispuso lo que él dijo (en su totalidad).
El Adscripto en cuestión tampoco hizo mención a tales instrucciones del Sr. Ministro, por lo que es legítimo inferir que se entendía, a mi juicio equivocadamente, que la AIN podía realizar la investigación en cuestión, sin advertirse que, en la enumeración taxativa de sujetos obligados controlables, no estaban los escribanos (entre otros).
En otro orden.
Cuando se termina de leer las actuaciones administrativas y se reflexiona acerca de la argumentación desarrollada por la Administración, y, a ello, se adiciona la intervención del Sr. Ministro en el Parlamento, cabe repetir con Julio César “alea jacta est” (la suerte está echada).
En efecto, a fs. 6, la UIAF le comunica al MEF que: “….hemos constatado un conjunto de incumplimientos a la normativa que regula la debida diligencia con los clientes establecida en el Decreto No. 355/2010…por parte del Esc. Adolfo Pittaluga Shaw…” (1er. párrafo).
En el 2º se dice que: “…ha surgido que no poseen información adecuada sobre las actividades y el origen de los fondos aplicados al pago del precio del inmueble, así como tampoco sobre la identificación de las personas físicas beneficiarias finales de la transacción inmobiliaria…”.
Y, en el 4º párrafo, se escribe que: “…El Esc. Adolfo Pittaluga, por su parte, no habría dado cumplimiento adecuado a lo dispuesto por los artículos 3º, 4º, 5º, 6º y 8º del mencionado decreto, agregándose además el incumplimiento del art. 9 que refiere a la Aplicación de Medidas de Debida Diligencia por Escribanos…”. Este informe lo suscribe el Cdor. Daniel Espinosa.
Luego de la confidencialidad dispuesta por el Ministro, y el pase a AIN de parte del Adscripto, dos funcionarios de AIN analizan “los principales aspectos del asunto” para concluir (antes de indagar a los involucrados) que: “…De la documentación presentada no surge evidencia alguna de haber dado cumplimiento…de los arts. 3, 4, 5, 6, 8 y 9 Dec. 335/2010 por parte del Esc. Pittaluga Shaw en particular acerca de la falta de información suficiente de los sujetos intervinientes en las operaciones sobre todo en cuanto a la identificación de clientes y beneficiarios finales de las actividades, origen de los fondos y volumen de ingresos…” (fs. 221 a 226 A.A.).
De inmediato se propone el interrogatorio a efectuar al escribano y al corredor inmobiliario. Este informe lo suscriben el Cdor. Mascaraña y la Dra. Peláez.
A fs. 228 se recibe el testimonio de Pittaluga, siendo los funcionarios receptores los referidos Mascaraña y Peláez y de inmediato, fs. 237 y ss., Mascaraña y Peláez producen el informe del caso (15 de agosto de 2013), en el que se concluye “…no se ha dado cumplimiento a los artículos 3º, 4º, 5º, 7º, 8º y 9º del Decreto 355/2010.…” etc. (fs. 240 - 241 A.A.).
En verdad, hubiera sido sorprendente una conclusión distinta.
Evacuando la vista conferida, entre otras consideraciones, el Esc. Pittaluga solicita que los instructores se excusen en caso de disponerse la ampliación de la instrucción (fs. 261 vto.).
Peláez y Mascarañas no solo no se excusan (fs. 319), sino que, elevada la solicitud del administrado a consideración de la Dirección, ésta resuelve que conforme al Decreto 500/991, “….no corresponde que los funcionarios actuantes se excusen…” (fs. 320).
Los instructores realizan un nuevo informe (fs. 321 y ss.) en el cual mantienen el informe del 15 de agosto, luego viene una sugerencia de la UIAF a que hace referencia el Auditor y que estima que la multa debe fijarse en los U$S 630.000. Se confiere vista (fs. 336).
Evacuado la vista (fs. 343 y ss.), se pasa las actuaciones a la UIAF (fs. 367), la que se expide a fs. 368, informe que es producido por el mismo funcionario (el Cdor. Espinosa) que había elevado las actuaciones al MEF y que, obviamente, repite las mismas conclusiones.
Se recaba el parecer de la Secretaría Nacional de Antilavado acerca del “proceso de elaboración, implementación y difusión de las normas referidas…” a los escribanos, la que informa que se realizaron múltiples reuniones con la gremial y que en todo momento se tuvo la certeza que los escribanos comprendían las obligaciones que la ley puso de su cargo (fs. 373).
Luego el Adscripto produce su propio informe, reiterativo de los anteriores (fs. 381 y ss.) y viene, luego, el acto sancionatorio (fs. 386).
En suma, formalmente se han conferido las vistas del caso, no se puede decir que el administrado no haya sido oído; otra cosa, muy distinta es que sus razones hayan sido tenidas en cuenta, aunque mal no sea para rebatirlas.
Del principio al fin del procedimiento, las imputaciones fueron pétreas quedaron de la forma que, al principio, la UIAF entendió que habían ocurrido y que, luego, los instructores designados también compartieron.
El resultando final estaba “escrito” antes de empezar, y ello surge diáfano a poco que se repare y medite en las manifestaciones y en las razones políticas que expuso el Sr. Ministro en el Parlamento.
Y es, en este contexto, que se entiende la negativa a diligenciar la prueba solicita- da por el Escribano, la que se reputó impertinente inadecuada “…ni persiguen la demostración de los actos y/o hechos que son objeto en marras….” (fs. 240).
Cómo no va ser pertinente una prueba, como la que surge de los ordinales 1 a 3 a fs. 235, cuándo con la misma, claramente, se procura determinar el grado de culpabilidad (o la falta de ella) con que actuó el Escribano?.
El juzgamiento del comportamiento de una persona en el acaecimiento de un hecho no está solo constituido por los hechos tal y como éstos se presentan, sino que éstos además deben ser interpretados a la luz del elemento subjetivo que se persigue con dicho obrar que, por decirlo de alguna manera, “colorea” los hechos.
Cuando se dieron cuenta de la ausencia probatoria en la materia, pretendieron salvarla solicitando información a la Secretaría Nacional Antilavado, otra agencia del gobierno que, al respecto, se expide no detallando cursos, conferencias, reuniones, que se llevaran a cabo al efecto, sino proporcionándonos la “certeza” del Secretario acerca de que los Escribanos habían comprendido las obligaciones legales pertinentes.
Por qué no se solicitó, también, igual información o parecer a la Asociación de Escribanos?.
Recién con el Adscripto, el lector se entera que el obrar de Pittaluga encaja en la negligencia, imprudencia, etc., aunque no brinda explicaciones de cómo llegó a tal conclusión (fs. 364).
Postula una suerte de responsabilidad profesional en grado de culpa, con todas las dificultades que, en materia doctrinaria, este tipo de responsabilidad genera o provoca.
Aunque no se haya expuesto como agravio, a mi juicio, el Tribunal no puede eludir el tipo de culpa atribuido; es decir, cómo en una decisión como la adoptada se puede reputar que un comportamiento atribuido es, al mismo tiempo, “…imprudente, negligente y flagrantemente violatorio de la normativa aplicable…”.
Lo último evoca, más bien, un quehacer doloso, pero, es el caso, que los otros dos supuestos aluden a hipótesis culposas que son de alguna manera opuestas: la negligencia consiste en una conducta omisiva, contraria a las normas que imponen determinada conducta solícita, atenta, sagaz, etc., no se hace lo que se debe o se hace menos; mientras que la imprudencia se refiere a un obrar con ligereza, supone un obrar precipitado, sin prever las consecuencias que puede desembocar el actuar irreflexivo. En el caso de los profesionales se trata de una conducta positiva respecto de la cual el agente debía abstenerse, una acción realizada de manera prematura.
Por tanto, cuál es la hipótesis culposa que abarca o comprende la conducta del escribano en cuestión?.
Ahora, si además se dice que se trata de una conducta flagrantemente violatoria, si con eso se quiere decir que la cosa no admite dudas, que es resplandeciente como el fuego que flagra (de ahí viene flagrante), entonces, tratándose como se trata de un profesional universitario, resulta arduo ubicar un comportamiento de tales características en un supuesto culposo.
No son pocos los autores para quienes la culpa profesional se identifica o se ubican en la hipótesis de impericia, que es otra forma de culpa distinta a las otras dos: es el desconocimiento de las reglas y métodos pertinentes, pues el que ejerce una profesión debe tener los conocimientos teóricos y prácticos propios de su profesión y obrar con la diligencia propia.
En cuanto al aspecto de fondo. Coincido con la Administración en cuanto a que las reglas de diligencia debida deben observarse no solo en la compraventa, sino en “… ...operaciones para su cliente, relacionadas con las actividades siguientes: ……a. compraventa de bienes inmuebles…”.
Me parece que del tenor literal del texto, no puede extraerse la interpretación limitativa o restrictiva que pretende el actor.
Sin perjuicio de ello.
A mi juicio, en la operativa de autos existe un elemento de singular valor probatorio y convictivo que la Administración no ha hecho referencia y que, en cualquier supuesto, no constituye un elemento de juicio desdeñable: los 14.000.000 de dólares circularon por el sistema bancario y por varios bancos: HSBC, Santander, USB de Usa, Prival Bank de Panamá, Credit Suisse Bank, Banco de España (fs. 21 y 22 y 75 y ss. A.A.).
La transacción se hizo a través de varias transferencias bancarias y por varios bancos, en un determinado período de tiempo, incluso, modificándose plazos para el pago.
Si la normativa tiene por objeto fijar standards de diligencia a observar, ya que, como dice el D. 355/010, se trata de “reportar operaciones inusuales o sospechosas, con el fin de mejorar y fortalecer el sistema nacional contra el lavado de activos y financiación del terrorismo”, las explicaciones y comprobaciones efectuadas por el Escribano Pittaluga, en este contexto, no puede reputarse como flagrantemente violatorias de la normativa.
Me parece que en la responsabilidad profesional nada hay, en lo fundamental, que difiera de los principios esenciales que gobiernan la responsabilidad en general, y si bien pueden darse a algunas diferencias, son de matices e insuficientes para descartar dicha premisa.
Por tanto, la culpa consiste siempre en una omisión, la omisión de diligencia exigible según circunstancias de tiempo, lugar y de la persona, por lo que, a partir de estas bases, es dable concluir que una conducta puede ser calificada como culposa cuando el agente ha realizado un comportamiento menos diligente que aquel que le exige el derecho al profesional medio.
Y es, sobre estas bases, que debe juzgarse la conducta reprochada que nos ocupa, teniendo presente que el caso constituye un caso pionero en relación a la normativa respectiva, y, por consecuencia, el nivel de exigencia de la diligencia exigible debe contemplar tal extremo, y, porque además, la valoración y ponderación de la conducta no puede escindirse de un hecho irrefutable: el dinero provino del sistema bancario, no vino en el portafolio del adquirente.

DISCORDE 2:
Dr. Juan Pedro Tobía - MINISTRO DEL TCA

Comparte los mismos fundamentos expuestos por el Dr. Alfredo Gómez Tedeschi.


DISCORDE 3:
Dr. José Echeveste - PRESIDENTE DEL TCA

En cuanto considero que corresponde la confirmación del acto impugnado, en virtud de no resultar de recibo ninguno de los agravios expuestos por el accionante en su demanda.
Cabe recordar que se demanda en obrados la nulidad de la Resolución N° E/1796 dictada por el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Economía y Finanzas, de fecha 26 de febrero de 2015, por la cual se impuso al escribano accionante una multa de US$ 276.035, por no cumplir cabalmente con los requisitos de la debida diligencia que estaba obligado a observar en virtud de lo dispuesto en el Decreto 355/2010, dado que no intensificó el procedimiento cuando el valor de la transacción superaba el umbral respectivo, no obtuvo información sobre la estructura de control de las personas jurídicas participantes, ni sobre el volumen de los ingresos de éstas ni de las personas físicas intervinientes, ni sobre el beneficiario final, ni origen de fondos, limitándose a consignar lo manifestado por los interesados sin requerir documentación de respaldo (fs. 386 A.A.).
Los antecedentes administrativos que precedieron al dictado del acto impugnado han sido correctamente reseñados en el pronunciamiento de la mayoría, por lo que cabe remitirse a dicha reseña.
Procederé a analizar uno por uno los agravios expuestos por el accionante en su extensa demanda, indicando a continuación de cada planteo, las razones por las cuales entiendo que corresponde su desestimación.
a) Señaló en primer lugar el actor que las obligaciones que impone la Ley 18.494 al escribano, refieren a la escritura de compraventa pero no aplican para negocios previos, por lo que no estaba obligado a efectuar los controles en el compromiso de compraventa ni en el boleto de reserva, lo que tendría por resultado que la interpretación legal que ha hecho la Administración vulneraría el principio de legalidad y tipicidad.
En este punto, estimo que no le asiste razón al actor en la interpretación normativa realizada.
El art. 2° de la Ley 17.835, en la redacción dada por la Ley 18.494, impone determinadas obligaciones a los escribanos “(…) cuando lleven a cabo operaciones para su cliente, relacionadas con las actividades siguientes (…) A) Compraventa de bienes inmuebles”.
Resulta claro, por ende, que los controles exigidos por la ley y por el Decreto reglamentario N° 355/010 deben efectuarse no solamente en relación a la escritura de compraventa definitiva de un bien inmueble, sino también respecto al boleto de reserva, a la promesa de compraventa, y a todas las operaciones que estén “relacionadas con las actividades” de compraventa de bienes inmuebles, entre otras. b) Expresó el escribano en segundo lugar que realizó una adecuada identificación de los clientes en todos los documentos jurídicos en que intervino. Dijo que tuvo en cuenta los cambios producidos en la representación de la sociedad anónima, los que no tienen ninguna relevancia para el negocio. Agregó que efectuó la indagación necesaria respecto de la identificación del beneficiario final Sr. MaximiIiano ACOSTA y que no puede decirse que haya sido exigua. Añadió que no indagó si el Sr. Oscar GUTHUX tenía fondos porque ello no tenía ninguna relevancia, ya que éste no actuaba para sí sino para la sociedad.
Sostuvo también que el art. 4° del Decreto N° 355/010 exige ciertas medidas cuando el sujeto obligado lo considere necesario en función del riesgo que le asigna al cliente, y en el caso, el actor no consideró necesario recabar más información que la que había recabado.
En cuanto al origen de los fondos, dijo que acudió a Internet para obtener datos de HELVETIC GROUP, que figura como beneficiario final de la operación, según formulario confeccionado por el escribano accionante, y que le hizo firmar al Sr. Daniel PÉREZ GADÍN, representante de JUMEY S.A. Apuntó que un escribano no puede hacer mucho más que eso, no tiene la formación ni los medios para una investigación que sí puede hacer la Administración, la Justicia y los Bancos.
Pues bien. A mi juicio, luego de analizar extensamente las actuaciones administrativas, especialmente la documentación que fuera agregada por el escribano a fs. 25/202 A.A. y las declaraciones vertidas por éste a fs. 228/235 A.A., estimo que, efectivamente, el escribano actuante en las operaciones de compraventa de los inmuebles de marras, no cumplió adecuadamente las obligaciones de “diligencia debida” impuestas por la Ley 17.835 (en la redacción dada por la Ley 18.494) y especialmente por los arts. 4° y ss. del Decreto N° 355/010.
En tal sentido, el art. 3° del decreto en cuestión establece: “Los procedimientos de debida diligencia se deberán aplicar a todos los nuevos clientes y también a los existentes, especialmente en los siguientes casos: a- cuando así lo justifique la importancia de la operación, b- cuando, siendo el cliente una persona jurídica se produzcan cambios sustanciales en su control efectivo, c- cuando siendo una persona física haya habido un cambio sustancial en su forma de vida o el nivel de sus ingresos, d- cuando el sujeto obligado se aperciba que carece de información suficiente sobre ese cliente”.
En la especie, se verificaban varias de las causales que hacían aplicable los “procedimientos de debida diligencia”: la importancia de la operación; los cambios sustanciales en el control efectivo de la persona jurídica (incluso en esta operación fue mudando la persona jurídica que aparecía como promitente compradora / compradora a lo largo de la transacción); y la carencia de información suficiente sobre el cliente.
En consecuencia, el escribano actuante, como sujeto obligado por la referida normativa, debía de acuerdo al art. 4° del decreto: “(…) obtener y verificar información sobre los clientes y la naturaleza de sus negocios, con la extensión y profundidad que el sujeto obligado considere necesaria en función del riesgo que le asigne al cliente, relación comercial o tipo de operación a realizar y del volumen de los montos operados”.
En concreto, debía considerarse “(…) la pertinencia de obtener informaciones tales como: 1) Personas físicas: a- nombre y apellido completo; b- fecha y lugar de nacimiento; c- documento de identidad; d- estado civil (si es casado, nombre y documento de identidad del cónyuge); e- domicilio; f- profesión, oficio o actividad principal; g- Volumen de ingresos; 2) Personas jurídicas: a- denominación, fecha de constitución, domicilio, actividad principal, nombres y documento de identidad de los socios o accionistas (o beneficiario final si corresponde), nombres y documentos de identidad de los directores, copia autenticada del contrato social y número de RUT; b- documento que acredite la representación de la sociedad, identificando al representante, persona física o jurídica con los mismos datos que se establecen en el punto 1). En caso de que alguno de los datos exigidos no surja del contrato social, se requerirá del cliente la información respectiva. c- Ya se trate de personas físicas o jurídicas, se deberá hacer constar expresamente si el cliente actúa por cuenta propia o de un tercero y, en este último caso, identificar al beneficiario final. (…) d- Volumen de ingresos; 3) Búsqueda de antecedentes de las personas físicas o jurídicas, en fuentes públicas o privadas, para determinar su posible vinculación con actividades ilícitas o su pertenencia a otras categorías de riesgo, tales como las Personas Políticamente Expuestas. 4) Información sobre el propósito y la naturaleza de la relación comercial o la transacción a realizar. 5) Explicación razonable y/o justificación sobre el origen de los fondos manejados en la transacción”.
Asimismo, de acuerdo a lo previsto en el art. 5° del decreto, el escribano, sin perjuicio de la valoración de riesgo que realice, debe siempre, en el marco de todo procedimiento de debida diligencia con el cliente, “(…) recabar la información necesaria a efectos de: a) la identificación del cliente y su verificación, conforme a los numerales 1) a, b, c, d y e del artículo 4° del presente decreto; b) determinar si el cliente persona física actúa a nombre propio o de un tercero, y en este último caso, verificar la representación e identificar y verificar la identidad de ese tercero; c) Si se trata de personas jurídicas, verificar su constitución y representación, identificar y verificar la identidad del representante, conocer su objeto social, giro habitual de negocios y estructura de propiedad y control; d) Identificar al beneficiario final de la operación, tomando medidas razonables para verificar su identidad”.
Del análisis de la documentación recopilada en el expediente administrativo, se advierte que el actor no procedió a realizar una adecuada y suficiente identificación de los clientes, tanto de los que suscribieron los negocios como de los beneficiarios finales de las operaciones.
En efecto, respecto a algunos de los intervinientes (Sres. Óscar GUTHUX y Daniel PÉREZ GADÍN), el accionante se limitó a solicitar sus documentos de identidad sin ampliar la información relevante para conocer a los mismos; en tanto, en relación a otros sujetos involucrados en los negocios -sea como beneficiarios finales, accionistas o administradores de las sociedades actuantes- directamente no se exigió siquiera la presentación de los documentos de identidad (Sres. Maximiliano ACOSTA, Ignacio COBAS, Antonio DE MARCO).
En otros términos, no hubo verificación por parte del escribano respecto de buena parte de la información que debía recabar en relación a la identificación adecuada de los clientes, tal como surge -parcialmente- admitido en la respuesta a la pregunta N° 2 del interrogatorio realizado a fs. 228 y ss. A.A., además de emerger de la prueba documental acompañada por el propio escribano, especialmente los formularios por él confeccionados en cada caso.
En relación al beneficiario final “HELVETIC GROUP”, no se recabó por el escribano actuante información alguna sobre sus actividades, sus datos, ni el origen de sus fondos (véase respuesta a la pregunta N° 6 del citado interrogatorio).
A su vez, tampoco se estableció en la documentación proporcionada por el escribano el giro o actividad de dicho grupo económico, ni de las sociedades que figuraron como promitente compradora (TRALINE S.A.) y como compradora (JUMEY S.A.).
Por su parte, el escribano no obtuvo información suficiente sobre el origen de los fondos a ser pagados en las operaciones por TRALINE S.A. y luego por JUMAY S.A., limitándose a consignar que tales fondos provendrían de “capitalización de la sociedad”, sin verificar por medios eficaces cuál era el capital real de la sociedad y si efectivamente se estaban llevando a cabo esas capitalizaciones (ver respuestas a preguntas N° 3 y 4). Por lo demás, los estatutos de las sociedades anónimas en cuestión dan cuenta de que el capital contractual e integrado de dichas entidades es exponencialmente inferior a los montos que se manejaron en las operaciones de marras (ver fs. 108, 123/127, 129 y 146/150 A.A.).
Asimismo, expresó el escribano al ser interrogado que los compradores “tenían actividades inmobiliarias en Argentina” y que sus fondos “venían de las ganancias del suceso obtenido en sus negocios realizados en Argentina”, pero reconoció que “de eso no tomé información adicional” (ver respuesta a pregunta N° 5).
Tampoco constató el volumen de ingresos de quien inicialmente aparecía como beneficiario final (Maximiliano ACOSTA), ni del presidente de la sociedad actuante (Óscar GUTHUX) (ver respuesta a pregunta N° 7).
De este modo, cabe coincidir con la Administración demandada respecto a que no existe una adecuada identificación de los clientes, ni verificación correcta de la información proporcionada por éstos, ni justificación suficiente del origen de los fondos con los cuales se efectuó la operación.
Existe, por ende, un incumplimiento que cabe reputar como culpable -por negligencia en el obrar del profesional- en relación a las exigencias impuestas a los escribanos en la normativa de referencia.
c) Sostuvo el actor que no correspondía realizar los procedimientos de “debida diligencia intensificada”, porque la sociedad con acciones al portador era TRALINE S.A., que no firmó la escritura de compraventa. Indicó que el Sr. PÉREZ GADÍN, que había comprado las acciones de TRALINE S.A., prefirió ceder el compromiso de compraventa a una nueva sociedad, sin actividad y con acciones nominativas, por ello adquirió la sociedad JUMEY S.A., con intervención del escribano actor, y la compraventa se hizo con esta sociedad. Agregó que el referido Sr. PÉREZ GADÍN, a la fecha de la escritura de compraventa, no era una persona pública o de notoriedad.
A este respecto, cabe indicar que de acuerdo al art. 7° del Decreto N° 355/010, los sujetos obligados “deberán intensificar el procedimiento de debida diligencia para las categorías de clientes, relaciones comerciales u operaciones de mayor riesgo”, tales como los clientes no residentes -especialmente los que provengan de países donde no se aplican o se aplican incorrectamente las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)-, las operaciones que no impliquen la presencia física de las partes, o aquellas en las que intervengan personas políticamente expuestas, personas jurídicas -en especial, las sociedades con acciones al portador-, fideicomisos, etc.
A su vez, de acuerdo al art. 8° del decreto, los escribanos deben intensificar los procedimientos de debida diligencia, cuando el monto de las operaciones “sea superior a los U$S 100.000 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en otras monedas, para transacciones que se realicen en efectivo y U$S 200.000 (doscientos mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en otras monedas, para transacciones que se realicen utilizando instrumentos bancarios”.
Cuando se verifica alguna de esas causales, los escribanos deben adoptar “las medidas de debida diligencia correspondientes” y dejar constancia de ello “en el instrumento que documenta la operación en la que intervengan”, entendiéndose por “debida diligencia intensificada” la obtención y verificación por medios eficaces de la información detallada en el art. 9° del decreto.
Y bien. En el caso, por más que asiste razón al actor respecto a que la compradora -en la escritura de compraventa definitiva- fue una sociedad con acciones nominativas (JUMAY S.A.), y en que el Sr. PÉREZ GADÍN no era -en aquellos momentos- una persona políticamente expuesta, de todos modos correspondía la realización de los procedimientos de “debida diligencia intensificada”, dado que: a) intervinieron en las operaciones clientes no residentes, que además provenían de un país que en ese entonces estaba en la “lista gris” del GAFI; b) figuró como promitente compradora una sociedad con acciones al portador (TRALINE S.A.), debiendo recordarse que el escribano debe realizar los controles no solamente en relación al contrato definitivo de compraventa, sino también respecto a los negocios preliminares o preparatorios de aquel; c) el monto de las operaciones superaba -ampliamente- los umbrales previstos en el art. 8° del decreto.
En consecuencia, no cabe objetar el proceder de la Administración en tanto exigió al escribano actuante la adopción de las medidas de “debida diligencia intensificada”.
d) Por otro lado, afirmó el accionante que no realizó los controles respecto a la escritura de fecha 30 de agosto de 2011, por la cual JUMEY S.A. adquirió de TRALINE S.A. un terreno de 1.955 metros cuadrados en la zona de Faro de José Ignacio por US$ 320.000, por la sencilla razón de que ya había hecho los controles respecto a la compraventa por la misma sociedad (JUMAY S.A.) del campo de KOBYLANSKI por escritura de fecha 1° de agosto de 2011.
Al respecto, conforme lo analizado en los numerales anteriores, considero que el escribano no había hecho los controles suficientes y adecuados en relación a la compraventa del campo de KOBYLANSKI, esto es, no puede entenderse que con los controles realizados en esa oportunidad el profesional haya satisfecho la “debida diligencia” y menos la “debida diligencia intensificada” exigidas por el Decreto N° 355/010.
En consecuencia, las consideraciones realizadas en relación a la compraventa del campo por US$ 14.000.000 de dólares, también resultan trasladables a la compraventa del terreno por US$ 320.000.
e) Agregó el promotor que los precios pagados por la sociedad para las compraventas en cuestión eran razonables: los US$ 320.000 pagados por el terreno de Faro de José Ignacio es un precio absolutamente normal; los US$ 14.000.000 abonados por el campo vendido por KOBYLANSKI son razonables tomando en cuenta que el campo era adquirido -según lo manifestó PÉREZ GADÍN- para desarrollar un proyecto inmobiliario, y que está ubicado en la zona más cara del país, por lo que esas operaciones no resultan “inusuales” para la zona y para el tipo de inversores de que se trata, no presentaban una falta de “justificación económica o legal evidente”, ni planteaban una “complejidad inusitada o injustificada”.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 17.835, en la redacción dada por la Ley 18.494: “Todas las personas físicas o jurídicas sujetas al control del Banco Central del Uruguay estarán obligadas a informar las transacciones, realizadas o no, que en los usos y costumbres de la respectiva actividad resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada”. Y de acuerdo al art. 2° de la ley, las mismas obligaciones se extienden, entre otros, a los escribanos, cuando intervengan en determinadas operaciones allí enumeradas.
Posteriormente, el Decreto N° 355/010 reglamentó esta ley y procedió a afinar el concepto de transacciones que “resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada”.
Conforme fuera expuesto, el art. 3° del decreto dispuso que “Los procedimientos de debida diligencia se deberán aplicar a todos los nuevos clientes y también a los existentes, especialmente en los siguientes casos: a- cuando así lo justifique la importancia de la operación, b- cuando, siendo el cliente una persona jurídica se produzcan cambios sustanciales en su control efectivo, c- cuando siendo una persona física haya habido un cambio sustancial en su forma de vida o el nivel de sus ingresos, d- cuando el sujeto obligado se aperciba que carece de información suficiente sobre ese cliente”.
En consecuencia, más allá de que los precios manejados en las operaciones de marras sean o no inusuales para la zona, es claro que estos negocios entran dentro de aquellos respecto a los cuales cabe realizar los contralores previstos en la normativa, pues así lo justifica “la importancia de la operación”, concepto que debe relacionarse con lo previsto en el art. 8° del decreto, norma que dispone que los escribanos deberán intensificar los procedimientos de debida diligencia cuando el monto de las operaciones superen los US$ 200.000 (para transacciones que se realicen utilizando instrumentos bancarios). Asimismo, los cambios producidos en el control efectivo de las personas jurídicas intervinientes, y la carencia de información suficiente sobre los clientes, determinaban también la necesidad de efectuar en el caso los procedimientos de debida diligencia, y más específicamente los de “debida diligencia intensificada”, en virtud del monto de la operación global y los demás factores ya señalados (clientes no residentes, etc.).
f) Adujo el accionante que el Decreto N° 355/010 fue publicado poco antes del boleto de reserva, en fecha para la cual la Asociación de Escribanos del Uruguay no había impartido ningún instructivo a los escribanos acerca de cómo proceder en la materia, ni el Banco Central había impartido ningún curso de capacitación para escribanos a efectos de los controles que imponía la nueva legislación, por lo cual los escribanos no estaban aún formados para eso
A mi juicio, el agravio no resulta de recibo, desde que el hecho de que la AEU y el BCU no hubieran aún repartido instructivos o impartido cursos de capacitación respecto a la aplicación del referido decreto, no enerva la responsabilidad que le cabe al accionante en el caso.
Véase que al escribano no se le imputa el haberse apartado de las recomendaciones o directivas que pueden haber dado la AEU o el BCU respecto a cómo realizar los contralores, sino la omisión en cumplir adecuadamente las exigencias de “diligencia debida” establecidas en el decreto, el cual estaba vigente y era, por ende, obligatorio a la fecha en que se celebraron las operaciones de marras.
La ausencia de cursos o de instructivos (o su realización y elaboración posterior en el tiempo a la fecha de los contratos), no es óbice para cumplir con las obligaciones impuestas por la ley.
Pongamos el caso de una ley que creara un nuevo impuesto: a partir de la vigencia de la ley, el contribuyente que configure el hecho generador del impuesto en cuestión estará obligado a cumplir con esa ley y abonar el tributo, con total independencia de que el organismo recaudador -u otras entidades públicas o privadas- hayan realizado o no cursos de capacitación, o repartido instructivos respecto a cómo debe liquidarse ese impuesto.
Tal como señala la demandada, al no requerir la norma una forma determinada y preestablecida para cumplir con el deber de debida diligencia, el profesional podía utilizar cualquier medio hábil a tal fin, siempre que los medios utilizados y la actuación desarrollada fuera eficaz para alcanzar esa meta.
Lo que ocurrió en la especie, según la consideración de la Administración -que personalmente comparto-, fue que los medios utilizados por el actor para cumplir con las exigencias normativas fueron totalmente insuficientes e inadecuados, lo que determina que el escribano no haya satisfecho el requisito de la “debida diligencia”, configurando de ese modo el incumplimiento que lo hace merecedor de la sanción prevista en la ley.
Por lo demás, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 8°, inc. Final, del Decreto N° 355/010: “En caso de que el sujeto obligado no pueda cumplir con los procedimientos mencionados, por imposibilidad o resistencia del cliente, no deberá iniciar o continuar las relaciones comerciales o profesionales ni llevar a cabo la operación, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de informar a la UIAF”.
Por ende, si en atención a la falta de instructivos o cursos de capacitación el escribano no podía cumplir con los procedimientos de debida diligencia intensificada, entonces correspondía que el profesional no iniciara o no continuara las relaciones con sus clientes ni llevara a cabo la operación, y que informara a la UIAF respecto de las operaciones, actitudes que ciertamente no tomó el escribano actuante.
En suma, es clara, a mi juicio, la existencia de un incumplimiento culpable de sus obligaciones.
g) Expresó por otra parte el actor que la prueba pedida por él en varias oportunidades durante el trámite administrativo, dirigida a la AEU y al BCU para que informaran cuándo comenzaron las capacitaciones respecto de la aplicación del Decreto N° 355/010, lejos de ser irrelevante -como entendieron los instructores-, tendía a determinar la inexistencia del elemento subjetivo necesario para la configuración de la falta administrativa, tratándose, por ende, de una prueba pertinente, conducente y admisible.
Sobre el punto, si bien entiendo -de acuerdo a lo expresado en el literal anterior- que la prueba en cuestión era irrelevante para determinar si hubo o no incumplimiento del actor a las obligaciones impuestas por la normativa, podría entenderse que no se trataba de una prueba inadmisible o manifiestamente impertinente o inconducente, por lo que podría resultar injustificado el rechazo al diligenciamiento de estas probanzas.
Aun así, se trataría de una irregularidad del procedimiento que no tiene trascendencia como para determinar la nulidad de las actuaciones y del acto finalmente emitido por la Administración, desde que no puede decirse que haya producido un efectivo cercenamiento de las garantías del administrado, quien tuvo oportunidad de evacuar vistas en varias oportunidades, siendo sus argumentos analizados por los asesores de la Administración, tal como surge del extenso relato de antecedentes administrativos, al que me remito.
Sobre el punto, resulta fundamental, a mi modo de ver, que la incorporación de la prueba que fuera solicitada por el actor no tenía trascendencia a efectos de modificar la imputación de responsabilidad a su respecto. En efecto, la circunstancia de que los cursos de capacitación y los instructivos fueran anteriores o posteriores a las operaciones en las que intervino el escribano, resulta irrelevante a la hora de determinar si hubo o no incumplimiento culpable de las obligaciones del profesional.
En otras palabras, aun tomando por bueno lo expresado por el accionante, esto es, que los cursos e instructivos fueron posteriores a los negocios de marras, de todas maneras el decreto estaba vigente a la fecha de celebración de tales operaciones, y las normas en él insertas son por demás claras respecto a las informaciones que debe recabar el escribano, por lo que la ausencia de cursos no justifica las omisiones en que éste incurriera.
h) Agregó el actor que se le privó el acceso a la totalidad de las actuaciones, pues no se le permitió consultar las actuaciones relacionadas con el Sr. Alejandro PERAZZO, titular de la inmobiliaria que intervino en el negocio. Dijo que la confidencialidad declarada respecto de ese expediente, no puede operar respecto a los imputados. Agregó que, a su vez, la nota del BCU que comienza este procedimiento en el ámbito del MEF alude a actuaciones practicadas en la UIAF, las que no se adjuntan.
Este agravio resulta de franco rechazo.
Las actuaciones relacionadas con el Sr. PERAZZO, según lo afirma el propio actor, habían sido declaradas confidenciales por el MEF, por lo que ni el accionante ni otros terceros podían tener acceso a la mismas; solamente el indagado, en el caso el Sr. PERAZZO, podía acceder a esas actuaciones.
El hecho de que tanto el actor como el Sr. PERAZZO hayan intervenido en las mismas operaciones no quita que los procedimientos seguidos por la Administración respecto a cada uno de dichos agentes haya sido independiente, por lo que, habiéndose declarado la confidencialidad de ambos expedientes, la consecuencia es que cada uno de dichos sujetos no podía tener acceso a las actuaciones relativas al expediente en que se ventilaba la responsabilidad del otro agente.
Por su parte, en relación a las presuntas actuaciones de la UIAF, que no se habrían adjuntado, emerge de los antecedentes administrativos que sí se incorporaron al expediente del MEF las actuaciones seguidas ante la UIAF – BCU (vide: fs. 6 y ss. A.A.), no habiendo elementos para presumir que existen otras actuaciones del expediente de la UIAF que no se hayan agregado.
i) Afirmó asimismo el accionante que la Administración se ha enredado en cuestiones formales sin atender al fondo, siendo que lo más importante era determinar si hubo o no lavado de dinero, respecto a lo cual no hubo la menor investigación, esto es, no hubo la menor intención de averiguar la verdad material.
Este agravio también debe ser rechazado, desde que la actora parece soslayar que la Administración demandada carece de competencia para “determinar si hubo o no lavado de dinero”, materia que lógicamente corresponde al Poder Judicial, por lo que es lógico que el PE – MEF no haya realizado una investigación al respecto, limitándose a actuar dentro de su esfera de competencia, que en el caso se circunscribió al contralor de los sujetos obligados al cumplimiento de los deberes de debida diligencia dispuestos por la Ley 17.835 y su decreto reglamentario (escribanos y agentes inmobiliarios).
j) Señaló por otro lado, el actor, que la Auditoría Interna de la Nación no es competente para intervenir en este caso, pues la resolución del MEF de 22 de noviembre de 2006 confiere potestades a aquélla para investigar el cumplimiento de las normas que tienden a prevenir el lavado por otros agentes, pero no por parte de los escribanos.
Considero que tampoco asiste razón al accionante en el punto.
El numeral 1° de la resolución del MEF de fecha 22 de noviembre de 2006 encomendó a la AIN la supervisión del cumplimiento de las normas de prevención de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo por parte de “los casinos, las inmobiliarias y otros intermediarios de inmuebles, las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compra y venta de antigüedades, obras de arte y metales preciosos y las personas físicas o jurídicas que, a nombre y por cuenta de terceros, realicen transacciones financieras o administren en forma habitual sociedades comerciales, cuando éstas no conformen un consorcio o grupo económico”.
Es cierto que en esta enumeración no están incluidos los escribanos, extremo en el que se basa el actor para señalar que la AIN no tendría competencia para supervisar el cumplimiento de las normas por parte de dichos profesionales.
Sin embargo, no puede interpretarse aisladamente el numeral 1° de la resolución, sino que debe considerarse su contexto y su finalidad, incluyendo su parte expositiva.
En el Resultando I de dicha resolución (disponible online en la página web de la AIN) se indica que “(…) en consonancia con lo dispuesto por los artículos 1o. y 2o. de la Ley N° 17.835 citada, el artículo 1o. de la referida norma reglamentaria establece que diversas entidades y personas que desarrollan actividades no financieras, estarán obligadas a informar a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) del Banco Central del Uruguay, las transacciones que resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente, se planteen con una complejidad inusitada, así como aquellas que involucren activos sobre cuya procedencia existan sospechas de ilicitud”.
Luego, en el Resultando III, se indica que “(…) la supervisión del cumplimiento de las normas de prevención de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo por parte de las referidas entidades y personas (cabe entender que refiere a las previstas en la Ley 17.835 que desarrollan actividades no financieras) estará a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay”.
Y finalmente, en el Considerando I, se señala que “por razones de especialidad, corresponde encomendar a la Auditoría Interna de la Nación el cumplimiento de la tarea de supervisión asignada”.
Por más que no se haya procedido a actualizar la resolución del MEF del año 2006, adecuándola a la nueva redacción de la Ley 17.835 dada por la Ley 18.494 que incorporó a los escribanos y a otros sujetos al elenco de los obligados a realizar los contralores, estimo que de todos modos cabe interpretar en forma evolutiva aquella resolución del MEF y entender que la competencia de supervisión de la AIN alcanza a todas las entidades y personas que desarrollan actividades no financieras, no solo a las enumeradas en el texto original del numeral 1° de esa resolución, sino a todos los que están previstos en la norma legal de referencia.
Sin perjuicio de lo anterior, aun si se entendiera que la AIN carece de competencia para supervisar a los escribanos, estimo que de todos modos ello no puede tener por consecuencia la ilegitimidad del acto encausado, puesto que, en la especie, la AIN intervino por orden directa emanada del Adscripto a la Dirección General del MEF, Dr. Ricardo PÉREZ BLANCO (fs. 218 A.A.), y la resolución sancionatoria fue adoptada por el Poder Ejecutivo (Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Economía y Finanzas), por lo que el hecho de que la tramitación de la instrucción haya estado a cargo de la AIN no significa que haya sido dicha dependencia la que “supervisó” la actuación del escribano y en definitiva resolvió el asunto, sino que, por el contrario, la potestad fue ejercida por el jerarca máximo del sistema orgánico.
k) Expuso asimismo el accionante que en los escritos de evacuación de vista indicó que los instructores actuantes no podían volver a intervenir porque habían prejuzgado, pese a lo cual éstos siguieron actuando en el expediente, lo que supuso una violación al principio de imparcialidad.
Este agravio tampoco resulta de recibo.
No puede hablarse de prejuzgamiento, siendo que los asesores e instructores, en su calidad de tales, no tienen potestad decisoria, limitándose a aconsejar a los jerarcas que luego adoptan la decisión.
El prejuzgamiento implica que quien debe juzgar el asunto (en la especie, el Poder Ejecutivo actuando por intermedio del Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Economía y Finanzas), ha previamente juzgado sobre los mismos hechos, lo cual obviamente no ocurrió en el casus.
La intervención de los mismos asesores en los distintos informes emanados de la AIN lejos está de afectar el principio de imparcialidad.
Además, debe anotarse que en el caso también se ha recabado la opinión del Director de la UIAF, del Secretario Nacional Antilavado de Activos y del Adscripto a la Dirección General del MEF, por lo que la resolución adoptada finalmente por el PE ha contado con el respaldo de diversos informes emanados de distintos órganos de la Administración, incluyendo la opinión de una dependencia externa al sistema orgánico, todos los cuales han coincidido en cuanto a la existencia de responsabilidad del escribano por incumplimiento a los deberes impuestos por la normativa vigente en la materia.
l) Expresó también el actor que existe vicio en la motivación del acto, pues no se han apreciado en su justo valor las alegaciones efectuadas por su parte en el expediente administrativo.
Tampoco asiste razón al accionante en este punto.
El acto atacado aparece como suficientemente fundado, con una adecuada y correcta exposición de los hechos y del Derecho aplicable, habiéndose apreciado las consideraciones expuestas por el accionante en sus escritos de defensa, por más que -en su mayoría- no se hayan estimado de recibo por la Administración.
En consecuencia, no se advierte vicio en la motivación de la resolución impugnada.
m) Por último, alegó también el promotor que la sanción aplicada es desproporcionada, pues podrá haber existido alguna omisión formal, que a lo sumo podría justificar una sanción insignificante, pero no la que se aplicó, que es desmedida y desconoce el principio de proporcionalidad.
Añadió que la sanción impuesta es mayor que la sugerida por el Asesor del Ministerio, que recomendara aplicar como multa el 100% del honorario efectivamente percibido, habiéndose aplicado finalmente una cifra mayor.
A mi juicio, al agravio tampoco resulta de recibo.
En relación a la medida de la sanción, debe recordarse una vez más que, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica de la Corporación, aquélla cuestión está normalmente ajena a su ámbito competencial, en tanto corresponde al ejercicio de una potestad discrecional del jerarca respectivo, solo revisable cuando se aprecia una evidente irrazonabilidad o desproporción en la imposición de la sanción misma (véase, entre muchas otras, la Sentencia N° 363/2002, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105).
La elección de la reprimenda resulta en principio resorte de la Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción del Cuerpo, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecia una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder.
En tal sentido, no se aprecia la existencia de una sanción que resulte evidentemente irrazonable o desproporcionada en relación a la falta cometida por el actor.
El inciso final del art. 2° de la Ley 17.835, en la redacción dada por la Ley 18.494, establece: “El incumplimiento de las obligaciones previstas en el presente artículo determinará la aplicación por parte del Poder Ejecutivo de una multa mínima de 1.000 UI (mil Unidades Indexadas) y una multa máxima de 20:000.000 UI (veinte millones de Unidades Indexadas) según las circunstancias del caso, la conducta y el volumen de negocios habituales del infractor y previo informe de la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay".
La multa impuesta en el caso, de US$ 276.035, se encuentra dentro de los márgenes previstos en la norma, siendo muy inferior al monto máximo previsto.
A su vez, surge de la resolución y de sus antecedentes que en la especie se han tenido en cuenta las circunstancias del caso, la conducta y el volumen de negocios del infractor, y se ha recabado el previo informe de la UIAF, por lo cual se han cumplido todos los requisitos exigidos por la normativa para la correcta cuantificación de la sanción.
Tal como señala el actor en su demanda, el Asesor del Ministerio había recomendado aplicar como multa el 100% del honorario efectivamente percibido por el escribano.
Y al aplicar la sanción, el Poder Ejecutivo se guió exactamente por ese parámetro en relación al honorario percibido por el profesional por la escritura de compraventa definitiva, única respecto a la cual tuvo la Administración acceso al monto real cobrado por el escribano.
En tanto, respecto a los honorarios percibidos por los negocios preliminares, el accionante no aportó la información correspondiente, por lo cual la Administración debió estimar tales honorarios “sobre base presunta”, fundándose en el arancel de la AEU, fijándolos en el 50% de lo percibido por la escritura de compraventa definitiva, procedimiento que cabe calificar como correcto.
En suma, no se advierte la existencia de ilegalidad alguna en el procedimiento de elección de la sanción, ni tampoco se aprecia un supuesto de irrazonabilidad o desproporción evidente en la medida de la multa aplicada, por lo que cabe rechazar también el referido agravio del accionante.
En definitiva, estimo que ninguno de los agravios expuestos por el promotor resulta de recibo, razón por la cual me pronuncio por el rechazo de la demanda incoada y la consecuente confirmación de la resolución impugnada.

DISCORDE 4:
Dr. Eduardo Vázquez Cruz - MINISTRO DEL TCA

Porque corresponde confirmar la resolución administrativa impugnada. Si bien se comparten los fundamentos centrales de la sentencia de mérito, no se tiene el honor de acompañar el enfoque de la mayoría, en lo concerniente a la graduación de la multa impuesta, que resulta el punto determinante para llegar a la solución anulatoria (CONSIDERANDO XVIII de la sentencia en mayoría).
A nuestro entender, la reprimenda impuesta se ubica dentro de los márgenes legales y resulta adecuada y razonable la base de cálculo escogida (el 100% del honorario percibido por el Escribano infractor).
De la resolución y de sus antecedentes surge que se ponderaron las circunstancias del caso; la conducta y el volumen de los negocios del infractor y se recabó el informe de la UAIF. La estimación del honorario en base al Arancel resulta adecuada, porque el actor no aportó prueba del monto percibido (pese a que tenía la disponibilidad de ese medio probatorio). Dicho proceder no se considera contrario a Derecho.
Por las razones expuestas, no se observa irregularidad alguna en el obrar administrativo y corresponde confirmar el acto procesado.

Dr. Ricardo Marquisio - SECRETARIO LETRADO

DDU - CASO - TCA - 10819