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TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 2° TURNO

SENTENCIA Nº 185

MINISTRO REDACTOR: Dr. John Pérez Brignani

Montevideo, 8 de noviembre de 2017

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia los presentes autos caratulados: “ANTONINI, SANDRA C/ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. DAÑOS Y PERJUICIOS”, IUE: 2-36773/15; venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación y la adhesión deducidos contra la sentencia No. 25/17 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno, Dr. Pablo Eguren y

RESULTANDO:

I) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente.

II) Que por Sentencia No. 25/17 ampara la demanda y se condena a la reclamada a abonar la suma de U$S 35.000 en concepto de daño moral a favor de Melisa Del Pino y U$S 30.000 a favor de Sandra Antonini, en ambos casos con más intereses desde la demanda, así como a pagar $ 732.354, reajustados desde el hecho ilícito y con intereses desde la demanda en concepto de lucro cesante y $ 2.000.000 por lucro cesante futuro reajustados desde el hecho ilícito e intereses desde la demanda.

III) Contra el mencionado fallo la parte demandada interpone recurso de apelación expresando en lo sustancial que el ...

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TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 2° TURNO

SENTENCIA Nº 185

MINISTRO REDACTOR: Dr. John Pérez Brignani

Montevideo, 8 de noviembre de 2017

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia los presentes autos caratulados: “ANTONINI, SANDRA C/ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. DAÑOS Y PERJUICIOS”, IUE: 2-36773/15; venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación y la adhesión deducidos contra la sentencia No. 25/17 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno, Dr. Pablo Eguren y

RESULTANDO:

I) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente.

II) Que por Sentencia No. 25/17 ampara la demanda y se condena a la reclamada a abonar la suma de U$S 35.000 en concepto de daño moral a favor de Melisa Del Pino y U$S 30.000 a favor de Sandra Antonini, en ambos casos con más intereses desde la demanda, así como a pagar $ 732.354, reajustados desde el hecho ilícito y con intereses desde la demanda en concepto de lucro cesante y $ 2.000.000 por lucro cesante futuro reajustados desde el hecho ilícito e intereses desde la demanda.

III) Contra el mencionado fallo la parte demandada interpone recurso de apelación expresando en lo sustancial que el accidente se produce por un desperfecto mecánico imprevisible e irresistible y que por ello se configuró caso fortuito o fuerza mayor -eximentes de responsabilidad- derivado de la ausencia de nexo causal y que no corresponde condena por lucro cesante.

IV) Por Auto No. 527/17 se confiere traslado del recurso de apelación deducido.

V) A fs. 441/456 evacua el traslado conferido la parte actora y adhiere, expresando en lo sustancial que los intereses deben correr desde el hecho ilícito.

VI) Por Auto No. 619/17 se otorga traslado de la adhesión, el que no es evacuado y por auto No. 852/17 se conceden las impugnaciones relacionadas.

VII) Que recibidos los autos en la Sala se dispuso pasaran los autos a estudio sucesivo de los diferentes Ministros.

VIII) Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie el supuesto del art. 200 C.G.P. (discordia parcial) se decidió proceder conforme al mismo dictando sentencia sobre los puntos que existen acuerdo designándose Ministro redactor al Dr. John Pérez Brignani.

CONSIDERANDO:

I) Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de confirmar parcialmente, la sentencia objeto de apelación, salvo en lo que relativo al rubro lucro cesante, y la fecha desde que corre el interés por concepto de daño moral en virtud de los fundamentos que a continuación se expresarán.

II) En tal sentido cabe señalar que se encuentra fuera de discusión que el accidente ocurre por el reventón del neumático trasero izquierdo del camión militar que trasladaba al personal y que en ese insuceso fallece el soldado Del Pino; ese hecho, entonces, es admitido y por ende, exento de prueba al no tratarse de una cuestión indisponible (art. 137 C.G.P.), por lo que escapa a la contingencia del pleito y por ende, a la de esta alzada, sin perjuicio de hacer notar que no hay agravios sobre ello.
En cuanto al enfoque jurídico, se comparte plenamente el encuadre efectuado por el a-quo. En efecto es jurisprudencia firme y constante del Tribunal que la responsabilidad del Estado emanada del art. 24 Const. es subjetiva, y que el criterio a aplicar es el de la falta de servicio -esto es, si el servicio funcionó mal, o con demoras, o si directamente no funcionó- y que la responsabilidad civil del Estado habrá de integrarse con las normas de derecho privado aplicables a la responsabilidad contractual o extracontractual, según la concreta hipótesis sometida a decisión (ver sentencias de la Sala, Nos. 137/11 y 116/17 de la Sala entre otras a cuyos fundamentos se remite).
Asimismo como se señalara en anteriores pronunciamientos se coincide con el “a quo”, en que el régimen legal aplicable es el de la responsabilidad por el hecho de las cosas de las que uno se sirve o están a su cuidado -en la especie, el camión y el neumático reventado- y en ese orden, la presunción de culpa beneficia a la pretensora y por ende, corresponde a la demandada destruir la presunción en su contra.

III) Ahora bien en la especie con el fin de desvirtuar esa presunción contraria la demandada sostiene que el reventón del neumático fue un hecho irresistible e imprevisible, que se debió a razones de causa extraña o fuerza mayor. Por consiguiente la resolución del caso se subsume a determinar si el reventón del neumático constituye o no causa extraña o fuerza mayor y en caso afirmativo, si la misma se configuró.
En este orden como afirmara la Sala en Sentencia No. 5-107/13, para que se configure una situación de fuerza mayor se requiere que el acontecimiento constitutivo sea extraordinario o excepcional (fuera de lo corriente, anormal) imprevisible (significa que debe tratarse de hechos o sucesos que los contratantes no haya podido racionalmente prever), irresistible o inevitable inimputable al deudor (significa que el hecho o acontecimiento constitutivo de la fuerza mayor no debe ser atribuible a la culpa, negligencia del deudor) y causante de la imposibilidad de la cumplir con la prestación debida. Este concepto también viene dado por vieja -y vigente- jurisprudencia cuando se dice que es necesario que ese hecho, si se le encara como caso fortuito o fuerza mayor, tenga los caracteres de irresistible a imprevisible (LJU 6949).
Cabe resaltar en este orden que la causa extraña es el género y la fuerza mayor una de sus especies (MAZEAUD, Henri, Lèon y Jean, Leçons de droit civil, t. deuxième, Nos. 571 y ss., p. 515 y ss., èd. Montchrestien, 1956; MAZEAUD – TUNC,
Traité..., t. II, Nos. 1550 y ss., p. 545 y ss., éd. Motchrestien, 1958), es decir, que se impone desde el exterior (DE PAGE, Traité..., t. II, Nos. 600 y ss., 1036, p. 569 y ss. y 1009, respect., Bruxelles, 1948; JOSSERAND, t. II, No. 541); o sea, no son dos defensas las opuestas, sino solamente una, la fuerza mayor. Los exégetas franceses citados en primer lugar -fuente de nuestras normas de responsabilidad extracontractual- definen a la fuerza mayor como un evento anónimo, impredecible e irresistible (op. cit., No. 573) y no imputable a la víctima (op. cit., No. 575), criterio que es también el de DE PAGE (op. cit.,
Nos. 597 y 1036) al decir que se trata de un “événement insurmontable” (un evento insuperable). Sobre la impredecibilidad e irresistibilidad, sostienen que (op. cit., No. 576) “une simple difficulté, si grande soit-elle, ne suffirait pas. L'imprévisibilité et l'imposibilité doivent être absolues” (una simple dificultad, no importa cuán grande, no bastaría. La impredecibilidad y la imposibilidad deben ser absolutas).
Fuerza mayor es todo acontecimiento irresistible o incontrastable proveniente de un accidente natural o de un hecho del hombre. Para que la fuerza mayor pueda ser invocada como razón de irresponsabilidad es esencial que haya impedido el cumplimiento de la obligación no que la haya hecho más difícil o más onerosa (BAUDRY et BARDE, Oblig., t. I, No. 457).
Además es esencial que el caso fortuito o la fuerza mayor no haya respondido a un hecho personal del obligado. Cualquiera de esas circunstancias hace jurídicamente ineficaz la fuerza mayor. En igual sentido se expresan MOSSET ITURRASPE (Responsabilidad por daños, t. 1, p. 210/211, Ediar, 1982) y BUSSO (C.
Civil anotado, t. III, p. 306 y ss., Bs. As., 1958) cuando dicen que para tener el carácter de fuerza mayor debe ser imprevisto y extraordinario, así como DE PAGE (op. cit., Nos. 1036 y ss., p. 1009 y ss), y en doctrina nacional GAMARRA (Tratado..., t. XIX, p. 356).
Y conforme a lo expresado anteriormente, la ruptura o reventón de un neumático no puede considerarse un supuesto o una hipótesis de fuerza mayor por si sola. Ello, por cuanto si falta la prueba de la imprevisibilidad o irresistibilidad el hecho, la eximente no es de recibo (LJU 10674).
En tal sentido cabe señalar que a juicio del Tribunal no se acredita debidamente la diligencia de un buen padre de familia si la prueba no incluye menciones concretas sobre revisación y reposición de piezas con la frecuencia requerida por el uso del camión. Y la imprevisibilidad debe surgir de una opinión pericial totalmente imparcial y no de la declaración de los mecánicos de la demandada o de sus subordinados (fs. 277/282). Tampoco es relevante la pericia del mecánico dependiente de la Jefatura de Policía de Rivera (fs. 321/322), ya que solamente refiere a la rotura del neumático como causa del accidente, aspecto que está fuera de debate según se dijera precedentemente.
No obstante lo anterior, también es del caso advertir que los agravios de la reclamada no son consistentes o autosuficientes, en tanto no explican -ni analizan, como debe ser- por qué el inconveniente con el neumático era algo imprevisible e irresistible; no hay referencias a material probatorio alguno que avale tales asertos.
Finalmente, carece de toda relevancia la conducta del chofer del camión, aspecto destacado en el memorial de agravios de la demandada, desde que el accidente no se produce por un incorrecto o inadecuado manejo del vehículo.
En definitiva, al no haberse acreditado en autos la imprevisibilidad del evento no es posible hablar de las eximentes invocadas y por ello, no cabe más que concluir que, la presunción mencionada al comienzo del presente desarrollo no fue destruida por quien tenía la carga de hacerlo lo que conlleva a que, la responsabilidad de la accionada, en la producción del evento dañoso, es plena por lo que se confirmará la sentencia a este respecto.

IV) Con respecto a la responsabilidad por la forma en que era transportado el personal, el punto se halla exento de virtualidad para modificar la condena que se perfila, ya que aún en el caso de que asistiese razón a la reclamada sobre este tópico concreto, ello no enervaría en grado alguno la responsabilidad detallada en el fundamento de derecho precedente.

V) Por último, asiste parcial razón a la parte actora quien se agravia en vía adhesiva, por cuanto el interés legal debe correr desde la fecha de perpetración del ilícito, criterio del Tribunal que se ratificará (Nos. 129/11, 195/11, 7/12, 172/12, 2013/14 y 181/16, entre muchas otras, todas disponibles en BJN).

VI) Respecto al rubro lucro cesante los miembros del Tribunal aunque por diversos argumentos entienden que los agravios son de total recibo. En efecto los Dres. Álvaro Franca y John Pérez Brignani votan por revocar la condena por lucro cesante desestimando el mismo por cuanto como afirma el Dr. Pedro J Femenia Lopez: “el lucro cesante es una operación intelectual en la que se contienen juicios de valor y que de ordinario exige la reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido. Incumbe al Derecho separar cuidadosamente esos sueños de ganancia de la verdadera idea de daño, sin llegar a admitir la simple posibilidad de realizar la ganancia y sin llegar a exigir la absoluta seguridad de que esta se habría verificado, sin la intromisión del evento dañoso. Ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto en este sentido el lucro cesante lejos de delimitarse como un concepto imaginario, debe permitir reconstruirse sobre la base de datos sólidos y fiables, si bien a diferencia de la ganancia cierta (que también puede existir, el lucro cesante estará delimitado en base a un juicio de probabilidad en el que deberán jugar de manera necesaria desde experiencias anteriores hasta el sesgo de los acontecimientos eternos, pasando por el comportamiento del perjudicado (Cfm. Femenia López Pedro J. Criterios de determinación del lucro cesante monografías Edit Tirant lo Blanch Valencia 2010 pag 24).
“El lucro cesante depende de un juicio hipotético sobre las repercusiones patrimoniales desfavorables que correspondan normalmente al hecho dañoso verificado. Cuando se alude a privaciones de utilidades o beneficios que hubiere obtenido la victima normalmente ello refiere a lo que generalmente ocurre según las estadísticas (Cfm. Trimarchi Causalita e daño Milan 1967 p 56). Es un daño que se funda en la lógica y en la consideración de situaciones similares que permiten deducir con cierta certeza como ocurrirán los hechos en el futuro.
Para determinar el lucro cesante se procede a determinar una reconstrucción ideal de todo cuando el acreedor podía haber obtenido con el normal desarrollo de los hechos en base a una razonable consideración de lo que ocurriría en la normalidad de los hechos” (Cfm. Ordoqui Castilla, Gustavo Derecho de Daños Tomo I pag 324).
La conformación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado, para lo cual tendrán que computarse todos aquellos lucros o provechos dimanantes del daño que signifiquen un paliativo o aminoración del quebrante patrimonial sufrido por el perjudicado (Cfm, Femenia ob cit pag 201) (Cfm. sentencia 5 116/2017 de la Sala).
Asimismo como afirmara la SCJ “el principio del justo resarcimiento opera en un doble sentido….¨si bien implica la necesidad de que la indemnización signifique la integral composición del daño, excluye, por otro lado, sobredimensionarla, porque lo propio de la responsabilidad no es procurar ganancias, sino establecer tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruido por el daño; reponer a la víctima, a costa del responsable, en la situación en que habría estado si el hecho ilícito no hubiera tenido lugar … ¨ (Cf. ADCU Tomo XLIII caso 281 pagina 294/295)(Cfm sentencia SEF 5 120/2017 de la Sala).
Y en reciente fallo ha afirmado nuestro máximo órgano jurisdiccional “no obstante ser cierto que se trata de una prestación de seguridad social que no sirve el ofensor, sino que ha sido generada por el propio causante y servida por el B.S.E., en tanto reemplaza parcialmente el ingreso que la víctima percibía y aportara al hogar, disminuye parcialmente el monto del daño a reparar.
A igual solución se arriba en lo referente a las sumas que perciben los damnificados por concepto de pensión por idéntico fundamento, en tanto el importe del eventual beneficio obtenido por el perjuicio, por el efecto del incumplimiento, derivan de causa única (fs. 986 vto.).
En función de ello, al haber quedado acreditado que según surge de los medios de prueba allegados a la causa, y la admisión de la actora que semanalmente percibía $ 500 o $ 1000 quincenal comparando la suma establecida por capital por el B.S.E. De $ 775.856, la suma establecida como lucro cesante en la recurrida triplica la fijada como pensión, la condena por lucro cesante adicional en el caso no procede, lo que fundamenta la solución revocatoria anunciada, entendiendo que el lucro cesante está cubierto con la pensión servida por el ente asegurador, no existiendo razón alguna para revalorar su monto, acogiendo en tal medida el agravio ejercitado. Esta solución que ha sido la adoptada por la Corte en Sentencia No. 909/2012, oportunidad en la que se expresó: “...Distinta solución procede aplicar respecto al descuento del rubro lucro cesante de la renta servida por el Banco de Seguros del Estado. Aspecto en el que la mayoría de las voluntades que conforman este pronunciamiento entienden que procede hacer lugar al mismo y anular la impugnada en este aspecto en la medida que la renta que perciben las viudas por el fallecimiento del chofer y el guarda del bus de la empresa Núñez, es la prevista por el art. 46 de la Ley No. 16.074, beneficio que reciben por lucro cesante derivado del accidente de trabajo. La decisión de la Sala implica un enriquecimiento sin causa para las beneficiarias, excediendo los parámetros de la reparación integral del daño.” (Cfm sentencia 359/2017 de la SCJ).
En suma: juicio de los Dres. Álvaro Franca Nebot y John Pérez Brignani debe producirse una reparación integral del perjuicio sufrido, pero ello no debe implicar un enriquecimiento injusto de los reclamantes, lo que se daría en la especie ya que percibirían por concepto de lucro cesante una suma mayor a la que realmente percibía la victima lo que acontecería en el grado de acogerse el rubro objeto de análisis.
Por su parte para el Dr. Tabaré Sosa Aguirre está de acuerdo, con los restantes miembros del Tribunal, en el caso concreto, que no procede la condena por concepto de lucro cesante ya que la pensión que se le sirve a la reclamante de conformidad a lo dispuesto por el art 202 literal B de la ley 14157 y 54 de la ley 14252 no guarda relación con los aportes jubilatorios mensuales efectuados oportunamente por el causante sino que tienen una naturaleza claramente indemnizatoria.
Por consiguiente se hará lugar al recurso interpuesto y se revocara la sentencia sobre el punto desestimando el rubro lucro cesante.

VII) La solución acordada, la correcta conducta procesal de las litigantes en el grado, la doble impugnación y la existencia de puntos en debate que pueden conceptuarse razonablemente opinables, imponen que las costas y costos de la presente instancia deban sufragarse por su orden (arts. 56 [red. L. 19.090] y 261 [red. L. 16.699] C.G.P. y 688 C. Civil).

Por los fundamentos expuestos, y lo que disponen los arts 688,1324 del C.C. 139,140, 200 y ss. del C.G.P. el Tribunal,

FALLA:

Revocase parcialmente, la sentencia apelada en cuanto a la fecha desde la cual corre el interés del daño moral, y en su mérito se fija el mismo a partir de la fecha del hecho ilícito; y en cuanto hizó lugar al rubro lucro cesante y en su mérito se desestima el mencionado rubro.
Sin especiales sanciones procesales en el grado.

Dr. Tabaré Sosa Aguirre - MINISTRO
Dr. John Pérez Brignani - MINISTRO
Dr. Álvaro França – MINISTRO
Esc. Rodolfo Benzano - SECRETARIO LETRADO

DDU - CASO - JPP - 11261