1) Introducción

En el mundo empresarial los emprendimientos se realizan normalmente a través de sociedades comerciales. Nuestro país no escapa a dicha realidad siendo las sociedades comerciales (empresas, en sentido económico) el vehículo ideal y más usado para llevar adelante emprendimientos donde el capital y el riesgo comercial son un factor intrínseco. Cada vez resultan más frecuentes las fusiones entre empresas y las adquisiciones que unas hacen de otras. Esta actividad, de mucha complejidad en diversos aspectos, presenta una gran cantidad de riesgos operacionales ya que resulta necesario realizar una valoración de un riesgo concreto sin conocer desde adentro la operativa empresarial. Una serie de acciones suelen adoptarse a los efectos de relativizar el riesgo que se asume. Una de ellas es la realización de un “Due Diligence” mediante la contratación de empresas especializadas o consultores independientes.

2) Definición

La expresión anglosajona ““Due Diligence”” refiere en forma genérica a una serie de trabajos que se realizan por un especialista (o por un equipo multidisciplinario), tendientes a conocer en forma científica cuál es la situación de una empresa en lo que hace a sus aspectos jurídicos, contables, comerciales, procedimientos de producción, ambientales, etc.
Como el término lo indica, con “diligencia debida” se deben examinar todos estos aspectos antes de realizar una operación importante con una empresa. Generalmente se concretan ante el interés de un posible inversor o comprador de la empresa, pero como veremos más adelante, no necesariamente se hace sólo en estas circunstancias.
Como no tenemos en nuestro ordenamiento positivo ninguna regulación que prevea esta actividad –al igual que en la mayoría de los demás países- no existen procedimientos estandarizados a seguir. Las particularidades de cada régimen jurídico en cuanto a la regulación que se hace de las sociedades comerciales, determinará los diversos puntos que serán alcanzados por el trabajo.

3) Oportunidad para su realización

No existe un momento determinado para la realización del “Due Diligence”, ya que el mismo dependerá del tipo de negocio posterior que piensa efectuarse. Sin embargo, la finalidad del instituto determina que el mismo se concrete antes de que las partes adquieran cualquier tipo de compromiso formal mediante la suscripción de contratos vinculantes o se vinculen jurídicamente con la obligación de realizarlo y asumir los costos de todas las irregularidades y contingencias encontradas. Antes de comprometer algún desembolso económico o asunción de responsabilidad, el inversor o comprador deberá evaluar lo más certeramente posible las contingencias que el negocio le deparará. De esta forma, conociendo la realidad de la empresa, se minimiza el riesgo que siempre está presente en este tipo de actividades.
Cada vez mas el resultado que se obtiene por esta revisión general que se efectúa, influye en la concreción y modalidad del negocio definitivo. En particular, un “Due Diligence” bien realizado, se convierte en un elemento cuasi determinante para valuar con exactitud los activos y pasivos de la empresa (especialmente los riesgos, las contingencias y los intangibles), determinando de esta forma el precio final, la forma de pago y las distintas obligaciones de las partes. También puede ameritar que el comprador exija al vendedor el saneamiento de irregularidades jurídicas o de otro tipo que se hubieren detectado, o que pida garantías adicionales para asegurar la suerte del negocio.
El resultado del “Due Diligence” se concreta muchas veces en una cláusula del contrato definitivo en la cual el vendedor declara la regularidad de los distintos aspectos de la empresa y reconoce que esa declaración constituye un elemento esencial que el comprador ha tenido en cuenta para celebrar el acuerdo.

Generalmente, el primer acto de acercamiento con la empresa consiste en suscribir una “carta intención” en la cual las partes plasman, en términos generales, sus expectativas en el negocio que van a realizar. En ella se incluye una cláusula de confidencialidad y se pacta la realización de un “Due Diligence” y su alcance.

Lo más frecuente es que su realización obedezca a la venta de una empresa, ya sea que se transfiera total o parcial el paquete accionario. Pero no necesariamente siempre se da en estas circunstancias, sino que también se puede concretar ante la firma de contratos importantes entre dos empresas; en casos de fusión de empresas o de tercerización de una actividad sustancial de la misma.

4) Beneficios

De lo expuesto en los capítulos anteriores, resulta que el DD trae una serie de beneficios para la empresa que se somete al mismo, así como para cualquier comprador de la misma.
En este sentido, podemos identificar los siguientes:
a) Reporta un estado de situación concreto de la empresa a un momento determinado. Podría decirse en términos figurados, que “se saca una fotografía” de la empresa, razón por la cual brinda seguridad jurídica a las operaciones comerciales que posteriormente se realicen.
b) Agiliza la venta o fusión, haciendo que las negociaciones resulten más rápidas.
c) Pone de manifiesto las potencialidades de la empresa y sus debilidades, por lo que las partes que se proponen realizar la transacción comercial sobre la empresa, podrán tener un conocimiento cabal de los riesgos que asumen con la operación.
d) Concreta el valor de la empresa, lo que implica que las partes estarán en mejores condiciones para fijar el precio de la transacción.
e) Brinda seguridad al comprador y a sus asesores.
f) Determina la exacta responsabilidad de los socios, directores y accionistas.
g) Permite un mejor acceso al mercado financiero.
h) Mejora las posibilidades de defensa ante organismos fiscales.
i) También permite que la forma de pago del precio que se pacte, se adecue a las distintas alternativas que pudieron detectarse en el trabajo.
Pone de relieve las distintas sinergias que se pueden presentar entre la empresa que se comercializa y la que pretende asociarse o contratar con ella.

5) Distintas etapas del trabajo

El trabajo suele dividirse en diversas etapas fácilmente identificables.
Así, suele comenzarse con una fase preliminar (a), en la cual se contrata a los especialistas necesarios para la tarea (como dijimos anteriormente, un trabajo interdisciplinario), se determina el objetivo del trabajo en atención a las necesidades de la empresa y del potencial comprador y se establece el cronograma de trabajo. La segunda fase es el relevamiento de la información y su análisis (b). Con un formulario predeterminado que se elabora en cada oportunidad y se adecua a los requerimientos definidos en la etapa anterior, se procede a recabar toda la información necesaria para el trabajo.
La siguiente etapa consiste en reconfirmar los datos (c) que se han obtenido en la tarea que se ha desarrollado anteriormente. Y ello se realiza con la comprobación de la documentación que se va obteniendo y su análisis, y con la información que va proporcionando la propia empresa, para lo que resulta necesario entrevistarse con los distintos responsables de las áreas involucradas.
Por último, se llega a la última fase que corresponde al informe definitivo (d) del “Due Diligence” que contiene un análisis jurídico de la información que se ha obtenido. Este documento suele contener un capítulo introductorio en el que se resumen los principales aspectos que se desarrollarán a continuación; un detalle de cada una de las áreas que se analizaron por constituir el objeto del trabajo; un resumen de las potencialidades de la empresa y de las irregularidades o riesgos que se detectaron con sus posibles consecuencias, y por último las conclusiones y recomendaciones tendientes a solucionar los aspectos que puedan ser mejorados.

6) Alcance

No siempre el “Due Diligence” comprende la totalidad de la empresa ni a todos sus aspectos relevantes. Ello dependerá de las características que presente el negocio que se va a llevar a cabo y las necesidades que cada una de las partes requiera y plantee.
En particular, en este trabajo nos referiremos a las particularidades que requiere una empresa vinculada al área de las TICs, además del análisis que requiere como cualquier empresa, esto es aspectos societarios, laborales, contractuales, contables, organizativos y de planificación, se debe tener una especial atención en los aspectos específicos del área.

“Due Diligence” Informático

Si bien en la actualidad ninguna empresa de porte medio o mayor carece de equipamiento informático que le permita concretar en forma eficiente y eficaz su actividad, para las empresas comprendidas en el área de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs), resulta de especial interés conocer con exactitud cuál es su situación respecto a estos bienes.-

El “Due Diligence” Informático tiene por objeto analizar la plataforma tecnológica de la empresa en sus diversos aspectos.
Así, alcanza a los soportes físicos -tanto de hardware como de comunicaciones-, los intangibles (licencias, marcas y patentes, softwares, etc.), los contratos, las políticas de seguridad informática y los datos, según veremos a continuación.

a) Los soportes físicos deberán contar con toda la documentación relativa a su correcta adquisición y adecuarse a la finalidad para la cual fueron incorporados.

b) Los intangibles presentan generalmente gran dificultad ya que comprende muchos aspectos que dependerán del sector específico en el cual la empresa actúa. Sin embargo, algunos de ellos son de aplicación general a casi todos.
Las licencias de los programas que utiliza la empresa son un aspecto sensible de la organización, ya que cualquier vulneración de los derechos de propiedad intelectual expone a la misma a importantes sanciones económicas, penales o administrativas. Por ello, deberá analizarse no sólo que se cuente con las licencias de los distintos programas que se operan, sino que la cantidad de las mismas se corresponda con los equipos efectivamente utilizados.
Una situación similar se presenta con las marcas y los softwares propiedad de la empresa, aunque en este caso lo que se protege es el derecho de la propia empresa respecto a sus creaciones intelectuales. Deberá examinarse que cada marca o programa desarrollado se encuentre debidamente registrado ante las autoridades competentes, ya sean que pertenezcan a la propiedad industrial o intelectual. Si bien en nuestro ordenamiento jurídico la inscripción en el Registro de Derechos de Autor de los programas de computación no es preceptiva para la protección del derecho, sí es conveniente que se efectúe su registración a los efectos de brindar mayores seguridades a los nuevos compradores o inversores.
También los nombres de dominio y su protección nacional o internacional deberán controlarse, pues para determinado tipo de empresas del Sector (las denominadas “punto com”, por ejemplo) resulta vital su correcta utilización.

c) Los contratos son también relevantes para la determinación del estado de la empresa y de los riesgos que la misma presente. En este aspecto, resulta importante concentrarse en dos tipos de contratos, por un lado, los ”contratos informáticos” propiamente dicho, y por otro, los contratos de trabajo con el personal o comerciales con las empresas tercerizadas.
En efecto, es frecuente que las empresas no reconozcan la importancia de tener contratos confeccionados por especialistas y recurren a formularios o adaptación de modelos que encuentran en la Red. Así, no sólo ofrecen una pobre imagen comercial cuando quieren comercializar sus productos con empresas importantes, sino que ante cualquier problema que se presente de incumplimiento, se dan cuenta que los instrumentos que tienen no resultan adecuados ni eficaces para proteger sus intereses.
Por ello, resulta de esencial importancia que los contratos específicos relacionados al Sector (tales como, hosting, ASP, escrow, licencias de uso, etc.) sean confeccionados por especialistas en la materia y contemplen la realidad de la propia empresa.
Una situación similar se presenta con los contratos que vinculan a las empresas con sus empleados y con los subcontratistas. Particularmente deberá contarse con contratos de confidencialidad, de regulación de los derechos de propiedad intelectual por las creaciones y de incompatibilidades. Cada vez más frecuente resulta que los clientes exigen al contratar con la empresa que ésta posea este tipo de contratos con su personal o subcontratistas.

d) En las empresas de mayor porte, suele establecerse una normativa genérica sobre “Política de Seguridad Informática” en la que se contempla de manera general todo lo relacionado con la seguridad informática en sus distintos aspectos, propiedad intelectual, uso de Internet y correo electrónico, controles a la seguridad física, lógica, computadoras portátiles, desarrollo de sistemas, controles de datos, etc. Si la empresa ya cuenta con esta herramienta, se facilitará el trabajo de investigación, limitándose en consecuencia a comprobar que las previsiones se hayan cumplido efectivamente.

e) Por último, también deberá comprobarse qué previsiones tiene la empresa respecto a la utilización de los datos, ya sean de sus clientes o de sus usuarios. En algunos países se encuentra sumamente regulados estos aspectos (España, por ejemplo), pero en nuestro derecho sólo se han sancionado algunas normas aisladas (ley de Relaciones del Consumo, ley de Habeas Data, etc.), razón por la cual deberá examinarse si la utilización de los datos que la empresa tiene en su poder, no sólo se adecua a las referida normativa, sino que ésta sea segura y adecuada a los estándares internacionales.

7) Conclusión

En consecuencia, de lo que viene de decirse en esta breve trabajo, puede concluirse que el “Due Diligence” es una herramienta comercial que se está imponiendo a nivel del mercado internacional y que cada vez está más generalizada en nuestro país. Mantener una sociedad comercial de acuerdo a la normativa legal permite obtener una mejor remuneración al momento de su venta, ahorra dificultades y brinda tranquilidad y seguridad, tanto a la propia empresa como a sus socios, directores y posibles compradores.

 

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(*) Trabajo realizado con la colaboración del Proc. Martín Bueno

(**) El autor es Profesor de Informática Jurídica en las Facultades de Derecho de :
Universidad Católica del Uruguay;
Universidad de Montevideo y
Universidad de la Empresa.
Especialista en Derecho de la Alta Tecnología.
Asesor legal de la Cámara Uruguaya de Tecnologías de la Información - CUTI