Doctor Luis Alberto Kvitko
Médico Legista argentino. Secretario General de la
World Asociation of Legal Medicine y
Secretario General Permanente de la
Asociación Latinoamericana de
Medicina Legal y Deontología Médica e
Iberoamericana de Ciencias Forenses.

En relación con la conferencia anterior quiero agregar algunos datos de interés que muestran, para desgracia de unos y suerte de otros, que nuestro país, Argentina, está un poco más adelantado que ustedes en cuanto a los problemas por responsabilidad médica.

Nosotros desde el punto de vista de la normativa legal vigente no tenemos leyes específicamente establecidas, tanto a nivel civil como penal, para regular el ejercicio de la profesión médica, sino que nos regimos por la normativa penal, de fondo genérica, y lo mismo la civil. Pero jurisprudencialmente está muy claro que hay especialidades médicas que están incluidas dentro de la obligación de obtener resultados. Hay responsabilidad de resultados porque media una obligación que contrae ese profesional médico en el desarrollo de determinadas especialidades y así está establecido. Por ejemplo, ningún médico transfusionista puede alegar nada, no puede fundamentar de ninguna manera y bajo ninguna circunstancia haberse equivocado en la tipificación que provoca la muerte del enfermo que, a posteriori de su tipificación, es transfundido. Esto ya desde 1976, Cámara Nacional Civil de Apelaciones, ciudad de Mar del Plata, 20 años. También tenemos jurisprudencia sobre la obligación de resultados que media en el ejercicio de los especialistas en radioterapia: no se pueden equivocar nunca en la dosis a suministrar. También tenemos responsabilidad de resultados en los especialistas en anatomopatología: no se pueden equivocar en el diagnóstico bajo ninguna circunstancia cuando el estudio evidencia que se está frente a un patrón histológico claro, preciso, que no ofrece ninguna duda y que no puede justificar ningún error. Y también, alrededor de 1980, surge la responsabilidad de resultado que tienen que observar irrestrictamente las clínicas de internación psiquiátrica. El primer caso que la genera en esta especialidad, la psiquiatría, y específicamente las clínicas psiquiátricas de internación, es el de una persona internada que no recibía visitas de su familia ni de nadie, estaba únicamente bajo control médico y de enfermería, y cuando le daban los psicofármacos no controlaban que los tomara. Esta mujer iba guardándose todas las pastillitas, como quince o veinte por día, hasta que el día sexto o séptimo de internación las toma todas juntas y muere. Por ello se determinó en la sentencia que no sólo debían medicarla y suministrarle la medicación por medio de enfermería, sino que debían controlar que esa medicación la tomara en el momento que se le entregaba.

O sea, hay jurisprudencia en nuestro país, y les transmito las características en relación con el profesional que me precedió.

Iatrogenia, iatropatogenia, responsabilidad

Otra cosa que quiero aclarar, sin ánimo de polémica y con el mayor respeto por el doctor Grille, es un error reiterado en nuestro país -por lo que veo acá también, así como en otros países-, tanto a nivel de abogados como de médicos: el concepto de iatrogenia. Está mal llamado cuando se utiliza el vocablo iatrogenia con la connotación y el criterio que ha usado el señor abogado, porque los médicos, por definición, existimos para hacer iatrogenia. Las facultades de Medicina preparan, adiestran, capacitan médicos para que hagan iatrogenia, porque iatrogenia es un vocablo griego que significa promover, engendrar, producir, desarrollar, lograr salud.

Lo que quieren decir ellos es iatropatogenia. ¿Y qué es iatropatogenia? Es una situación en donde hay un daño porque ha mediado la actuación profesional de un médico pero que no genera responsabilidad médica, porque precisamente ese médico adoptó todas las previsiones del caso: aplicó el deber general de prudencia y diligencia, aplicó, como correctamente lo haría el común de sus colegas, conforme a las condiciones de modo, tiempo y lugar, su ciencia, arte, oficio y experiencia, pero la particular manera de ese enfermo -ya sea su hábito constitucional, su sistema inmunológico, su forma de reaccionar o de disreaccionar, o cualquier factor desconocido pero evidentemente existente, o sea idiopático- hizo que reaccionara con una patología, pese a todos los recaudos y previsiones que se tomaron. Entonces estamos frente a un caso de iatropatogenia, que no genera responsabilidad médica.

Distinto es cuando vemos por ejemplo el libro de Hígado y Vías Biliares: iatrogenia en hígado y vías biliares, cirugía, sección de colédoco. Eso no es iatropatogenia, sino un típico acto médico donde medió negligencia, impericia, imprudencia, que genera responsabilidad médica. Lo mismo sucede cuando dicen en traumatología fibrosis isquémica de Walkman; qué pasó, enyesaron una fractura de húmero, no hicieron control radiológico posyeso, el paciente llamó al médico, o fue a la guardia 8 o 10 horas después porque tenía intensos dolores y la mano con un color tipo azul negruzco, prácticamente una morcilla, y el médico le dijo por teléfono "quédese tranquilo que mañana va a estar mejor". En este caso tampoco tenemos iatropatogenia, sino que estamos ante un típico caso de responsabilidad médica.

Y, por otro lado, no se debe confundir los casos en los que sí el médico, voluntariamente, sabiendo que provoca un daño en el cuerpo o en la salud y no obstante ello lo hace, y tampoco hay responsabilidad médica, que es cuando se actúa ante una situación muy especial, específica, una emergencia, y bajo estado de necesidad, cuando el médico comete un daño para evitar otro mayor, inminente, siendo él ajeno a la situación que lo determinó. Es decir que bajo estado de necesidad el médico también provoca un daño, lo hace voluntariamente, y eso no es considerado dolo, ni culpa, como tampoco una situación que genere responsabilidad por parte del médico.

Esto lo quise transmitir, según el criterio médico-legal argentino y lo que surge de la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.

Canibalismo médico

Evidentemente, en el Uruguay la problemática de la responsabilidad médica es muy reciente, podemos hablar de unos 20 años. En otros países es mucho más antigua, y la situación que generaba el caso de responsabilidad profesional médica, originariamente fue unipersonal, se dio en el ámbito de la cirugía y con más precisión dentro de la cirugía en la obstetricia o en los médicos que hacían sangrías en el siglo pasado, o doscientos, trescientos o cuatrocientos años atrás. Con posterioridad se empezó a complicar con el advenimiento del equipo médico, ya no era un solo profesional cuestionado, sino dos o más. Después se empezó a cuestionar dentro del equipo quién era el responsable, si era el jefe del equipo (siempre el cirujano), o si, pese a que había un jefe, había actuado un cardiólogo que había hecho un monitoreo o un anestesista que había hecho la transfusión o algún otro especialista. Entonces se comenzó a tratar de pesquisar quién era el profesional responsable y a dejar libre de tal responsabilidad al resto de los colegas, incluso al jefe del equipo. Eso originó la responsabilidad médica compartida, que era estrictamente profesional. Pero después se agrega, dentro de esta problemática de responsabilidad médica, la institucional, es decir no sólo el médico o los médicos sino la institución que se veía involucrada, pues en su seno se había prestado esa atención médica, se había hecho esa operación, ese diagnóstico o ese tratamiento. Y a posteriori, más de una institución, por ejemplo un sindicato con pocos miembros trabajadores, que no tiene fondos para tener su propia institución médica sino que cobra una cuota a los asociados y contrata a una intermediaria médica, que tampoco tiene infraestructura pero le hace un buen presupuesto, le hace retorno cometa, y a su vez contrata a una tercera institución que es la que en forma efectiva tiene infraestructura. Se produce entonces un problema, de éstos que nos convocan hoy; hay médicos y tres instituciones, y de pronto una o varias de esas instituciones tienen cobertura médica, para estos casos, y tenemos cinco médicos, tres instituciones, cuatro compañías de seguros y 45 peritos. Y es fácil en estos casos lograr que haya más de un médico en un juicio por responsabilidad médica, pues el propio médico es el caníbal del otro médico y se desespera por demostrar en su respuesta de demanda por qué él no tiene nada que ver y sí el otro o los demás tienen mucho que ver. Entonces, para el abogado por parte del presunto damnificado, no hay nada más fácil que juntar por lo menos a dos colegas para demandarlos y entre ellos se van a encargar de echar agua para el molino del presunto o realmente damnificado.

Orígenes de la responsabilidad médica

La problemática de la responsabilidad médica no es reciente, no es de hace 20 años, ni de este siglo, sino que nace con la historia del hombre, pues todas las legislaciones escritas que han llegado hasta nuestros días tienen perfectamente determinada esta situación. Si estaba contemplada en esas legislaciones era porque realmente ocurría, les preocupaba y generaba situaciones que la justicia, a su manera y dentro de sus posibilidades y criterios, tenía que resolver.

Por ejemplo, si hacemos un raconto a vuelo de satélite por la historia y nos remontamos tres o cuatro mil años atrás, vemos que el antiguo Código Penal de China ya hablaba de la responsabilidad médica, y decía que el médico únicamente debía responder cuando lo que hacía era no haber aplicado su conocimiento, su criterio y las reglas de su arte, es decir, cuando no había observado el principio general de prudencia y diligencia, que es el relativo a la existencia o no de la responsabilidad de medio. Determinaba también que se debían nombrar peritos médicos para que consideraran el caso y dieran su asesoramiento a los jueces. También diferenciaba entre las lesiones que se podían provocar en el cuerpo, la salud y los casos de muerte. Además, no sólo condenaba a los médicos a indemnizar por la muerte o las lesiones que habían dejado en su paciente, sino que los inhabilitaba. Es decir que era muy completo lo que estaba establecido en relación con la responsabilidad médica en el antiguo Código Penal de China.

Si vemos el Código de Hammurabi, que no llegaba a tener 240 artículos (llamados ciclas), en seis o siete de ellos considera el problema de la responsabilidad médica, y dice que "el cirujano que con el punzón de bronce [o sea el bisturí], quitare la nube del ojo [las cataratas] y le hiciere perder el ojo a su enfermo, será condenado amputándosele la mano", la ley del Talión.

Lo mismo en la legislación romana. Si recurrimos al viejo Código de Justiniano, del siglo VI de nuestra época, también veremos que está considerado el problema de la responsabilidad médica, incluso retomando legislación y jurisprudencia romana antiguas.

La responsabilidad extracontractual o aquiliana, que así se llama, fue determinada en la legislación romana hace más de veinte o veintidós siglos. Por lo tanto, los romanos también consideraban el problema de la responsabilidad médica, la ley, el fórum jurídico o fuero juzgo, o sea la legislación, la recopilación de legislación visigótica del siglo VII de nuestra era.
Lo mismo las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, así como también la novísima recopilación de las Leyes de Indias.

1598: Primer juicio
por responsabilidad médica en América

Yo quiero traer acá un caso interesantísimo, que fue un hallazgo de investigación histórica de quien les habla, sobre el primer proceso por responsabilidad médica en América, que acaeció en la ciudad de Córdoba, Argentina, en 1598, y precisamente se cumplen 398 años porque este proceso se estableció entre el 26 y 27 de julio de 1598. ¿Qué había pasado? Un comerciante español, un tal Valenzuela, se presenta ante el capitán y gobernador de Córdoba denunciando que un licenciado, Telles de Rojo, le había tratado nueve de sus esclavos por estar enfermos, de los cuales habían fallecido cinco. Entonces decía que venía a exigirle que le indemnizara por la muerte de cada esclavo porque había sido culpa de él el fallecimiento de todos y cada uno de ellos, porque en lugar de darles calor, como necesitaba su patología por tener un dolor y una puntada de costado (verosímilmente podían haber tenido algún problema pulmonar, pleural o neumopatía, pensamos nosotros), les había dado frío y prescrito que les hicieran dos sangrías por día cuando no les tenían que hacer ni una por año. Y tenía de testigos una serie de personas, entre ellas el barbero sangrador a quien había aconsejado ese licenciado físico Telles de Rojo; y le pedía que éste le exhibiera al gobernador su título de médico, su habilitación para ejercer la medicina, porque consideraba que no era médico ni físico, sino un cirujano, sangrador o barbero. Primero lo demanda y lo acusa de la muerte de cinco esclavos; lo acusaba del delito de homicidio, del delito de usurpación de títulos y honores y le pedía que indemnizara o reparara el daño. Este colega español le contesta la demanda con una contrademanda pidiéndole al capitán y gobernador que intimara a Valenzuela a que le pagara los honorarios (que no le había pagado) por atenderle bien, como dio a probar, a los esclavos. Es decir que estamos ante el primer antecedente de un juicio por cobro de honorarios médicos en América.

Les voy a leer textualmente lo que surge de las actas del proceso, cómo se defiende este colega, Telles de Rojo, con fundamentos aún válidos hoy y que son retomados prácticamente por el fiscal Dupin, cuando en 1830 dice, en aquel memorable caso francés, que los médicos y los cirujanos no son infinitamente responsables pero lo son a veces, no puede decirse que lo sean siempre pero tampoco negarse que lo sean jamás. Este cirujano dice: "Por otra parte, si yo a todos los enfermos del mundo sanase sus enfermedades que naturalmente es imposible", y agrega "...lo otro, que el médico no está obligado a resarcir perjuicios sino es cuando maliciosamente mató a una persona". Después habla de la diligencia, de la prudencia, del cuidado que tuvo.

Esto es muy interesante para demostrar que tenemos antecedentes en América, y más precisamente en Argentina, que son muy anteriores a los casos franceses del siglo pasado y a los que por ejemplo Lacassagne y Pedro Mata en sus libros de Medicina Legal relatan como ocurridos en los siglos XVII y XVIII en Burdeos, Estrasburgo, París, Lyon, y otras ciudades.

Quería comentarles esto para que vean la antigüedad que tiene el problema que nos convoca hoy, que nos hace discutir, discrepar, y nos pone a los médicos legistas con un celo muy especial, porque por un lado no podemos ser verdugos de los colegas pero por otro no podemos usar nuestros conocimientos para convalidar cosas que no debieron ocurrir y que no deben volver a repetirse, y que además no dejan dormir muchas noches, días y años a los colegas procesados. Porque el peor problema que tiene un colega que se ve comprometido en un juicio de responsabilidad médica es que no duerme durante varios años, y los peritos médicos legistas, siempre digo, tendríamos que cobrar cincuenta centavos de dólar por nuestro asesoramiento médico-legal y cincuenta mil dólares por ser psiquiatras, porque nos llaman de noche a cualquier hora.

Juicios a los peritos médicos

Ahora quiero hablar brevemente sobre una variante de la responsabilidad médica. Hasta hoy, la responsabilidad médica estaba restringida a la órbita de la medicina asistencial, pero los únicos médicos que no teníamos ningún problema éramos los legistas. Es decir, en función profesional, peritando, trabajando en tribunales, colaborando como auxiliares de la justicia. Pero esto dejó de ser así; ya hay procesos en Argentina por responsabilidad profesional de los peritos, que comprometen seriamente en algunos casos a los colegas que se ven involucrados y nos alertan a los que hacemos únicamente medicina legal para tener mucho cuidado. Pues los primeros procesos que tienen fundamento realmente sólido, donde hay situaciones a las cuales no puede escapar el colega que se ve comprometido, que no puede justificarse, dan lugar a otras -como decía el doctor Grille-, por ejemplo que a la novia del morocho no le gustó cómo le quedaron las orejas después del retoque estético, o el daño moral es de un millón de dólares y todos los gastos que debió erogar eran 20 mil dólares. Acá va a llegar el momento en que nos van a procesar o a denunciar por cualquier situación y con cualquier argumento; todavía no llegó.

Pero veamos qué pasa en el caso específico del perito. Éste tiene en el ejercicio profesional, cuando perita, una obligación de medios, no de resultado. Jamás podrá exigírsele al perito una obligación de resultado, porque él no arriba a ningún resultado, simplemente tiene que aportar, con los conocimientos válidos y fundamentados de raigambre científica, con idoneidad, pero esto unido indisolublemente a la lealtad y a la ética, para ilustrar al juzgador y que pueda llegar a proveer justicia.

Muchas veces se habla de la idoneidad del perito, de su experiencia, de sus antecedentes, pero casi nunca se habla de su lealtad. El perito se debe y debe tener lealtad hacia quien deposita en él toda su confianza y expectativas para que le esclarezca sobre aspectos especializados de una profesión, en este caso la medicina, o de un área de una profesión, que es el juez que interviene en la causa. La única lealtad es hacia el juez. No se puede aceptar bajo ningún argumento que en el caso de un perito de parte debe ser leal a la parte que asesora porque lo ha propuesto, y le ha pagado o le va a pagar honorarios. El perito nunca puede ser leal aplicando inadecuadamente, mintiendo, apelando a subterfugios o a vericuetos seudocientíficos para asesorar a la parte que lo contrata y a la que está unido por amistad, compromiso u honorarios, eso es inadmisible. Debe ser leal a sí mismo, a la ciencia y al que deposita en él la confianza, que es el juez, pero nunca a quien le paga.

Por otro lado ¿hay una responsabilidad contractual en el ejercicio de medicina legal peritando? No, en general la responsabilidad es extracontractual, aquiliana, porque actuamos como médicos de tribunales, de la policía, como peritos de oficio. Podría haber una responsabilidad contractual cuando se nos contrata como peritos de parte o consultores técnicos, pero tampoco cabe ser considerado así porque tendríamos que infringir uno de los pilares: la lealtad, y no se puede argumentar lealtad cuando media la mentira y eso indica que se está cometiendo un ilícito.

Entonces el perito puede cometer actos en donde medie impericia. ¿Qué es la impericia? ¿Es ser un burro, un ignorante? De acuerdo con reiteradas jurisprudencias de los tribunales civiles argentinos se determina que "existe impericia cuando no se ha actuado conforme a las condiciones de modo, tiempo y lugar, conforme lo hubiera hecho el común o la generalidad de los médicos en esa misma situación". O sea, que hay que actuar como lo haría el término medio, el médico a nivel medio, y por supuesto conforme a las condiciones de modo, tiempo y lugar (la patología en cuestión, el lugar donde estamos y los medios de que disponemos). Hay impericia cuando el perito, por ejemplo, que desconoce las características de una fractura de escafoides de la mano hace una peritación en un accidente con fractura del escafoides; no sabe cómo tiene que estudiar las radiografías, que debe comparar ambas manos, las características que tiene la necrosis aséptica postraumática del escafoides, etcétera, y entonces como tiene impericia en el tema, perita y perita mal, llegando a conclusiones erradas.

Existe imprudencia, y según dice nuestra jurisprudencia "se incurre en imprudencia cuando se va más allá de donde se debió ir o llegar". Por ejemplo, el cirujano, el caso más típico, que sabe que una operación no puede durar menos de 45 minutos y quiere demostrar a sus alumnos o a su equipo que la puede hacer en 32, cometiendo errores, salteando etapas, no suturando planos y generando daños precisamente por haber incurrido en esta variante de la culpa que es la imprudencia. En el caso de un perito, por ejemplo, al estudiar un presunto caso de patología bruselósica, sabiendo que debe pedir un perfil bruselósico, con una serie de reacciones de laboratorio, para presentar su peritación más rápido y no esperar una semana, que es lo que se tarda en lograr ese estudio en laboratorio, comete un acto de imprudencia y hace la pericia, dice que no hay bruselosis y evita ese paso que no se puede evitar porque es de rigor respetar. Entonces comete imprudencia.

Y se comete negligencia, que es falta de diligencia. ¿Qué es la falta de diligencia? Es no haber hecho lo mínimo que la situación imponía; la imprudencia es el otro extremo, pasarse corriendo por todo lo que se debió hacer y no se hizo. La negligencia es ni siquiera poner la punta del zapato en el primer peldaño de la escalera, se queda antes de y no después de. O sea que negligencia es cuando el perito no cumple con los pasos que determinada peritación impone. Y, como decía Jiménez de Azúa, la negligencia existe en todos los casos de culpa porque para que haya impericia tiene que haber negligencia, pues si yo tengo impericia en algo y tengo diligencia no me propongo para ser perito en algo que tengo impericia. Y en el caso de la imprudencia, si tengo diligencia nunca voy a ser imprudente. Quiere decir que siempre hay negligencia, para que exista la propia negligencia, la impericia o la imprudencia. Y lo mismo para la cuarta variante de una observancia en los deberes o reglamentos de su cargo.

Coimas y falso testimonio

Pero lo que pasa en mi país en casi todos los procesos que han comprometido a colegas y que les han ocasionado grandes dolores de cabeza no son precisamente casos de responsabilidad profesional en el arte de peritar porque medió impericia, imprudencia o negligencia. Son casos en donde hay actitudes dolosas, comisión de ilícitos, discernimiento, voluntad e intención de delinquir, que no generan responsabilidad médica sino que son sencillamente delitos comunes, tipificados como tales en el Código Penal. De estos delitos el más común es el falso testimonio. El negar o callar la verdad en todo o en parte cuando los colegas, por distintas razones, cometen el ilícito de falso testimonio, que le cabe a los peritos, los testigos, los traductores, los intérpretes.

Otro delito es el cohecho, cuando está el famoso retorno o coima o arreglo, tan común hoy en nuestros países, que también ha llegado a las esferas de los peritos. Es sabido que hay peritos en organismos oficiales que cometen el delito de cohecho y venden sus dictámenes, sin importarles qué tienen que poner; se conocen casos de peritos que si se les paga le dicen a la parte interesada, que es la que paga, que le traiga el dictamen hecho, que ellos lo firman. Como también se sabe que hay jueces que venden sus sentencias y le dicen al letrado de la parte que paga que traiga la sentencia hecha.