Dr. Gonzalo D. Fernández

El tema puede desdoblarse en dos grandes áreas que siguen al reparto de abordajes que vamos hacer junto con el doctor Lombardi.

Una primera situación de ejercicio ilegal es aquella donde una persona -sin tener el título profesional de médico- desarrolla actividades curativas, terapéuticas, que incumben a la profesión médica. Tema en que se va explayar el doctor Lombardi.

La otra gran hipótesis -y que es la que convoca mayor aplicación práctica- es la mala praxis. Es una modalidad de ejercicio ilegal punible en Medicina.

En realidad, aun cuando no hay ningún obstáculo para que un médico pudiere llegar a cometer un delito de carácter intencional o doloso, lo que se denomina mala praxis -y que la realidad forense cotidiana demuestra que es la responsabilidad médica- son situaciones vinculadas o bien a la omisión de asistencia culpable o a los delitos de homicidio o de lesiones culpables también. Es decir, que el común denominador de todos los supuestos de responsabilidad médica por mala praxis es, en definitiva, la culpa penal.

Sobre eso es que queríamos incursionar hoy con alguna reflexión.

La culpa ha sido -desde siempre- un gran problema para el Derecho Penal. Y aunque hoy no suele recordárselos, existieron autores encumbrados que en los albores de las décadas del 20 y del 30 peleaban por erradicar la culpa inconsciente del Derecho Penal, y reservar las situaciones penales exclusivamente a los delitos intencionales o aquellos delitos que se cometen con culpa consciente.

Hay toda una corriente de opinión que entiende que las situaciones en que se delinque -no sólo un médico sino cualquier ciudadano- en el ámbito de una conducta informada por culpa inconsciente no deben incumbir al Derecho Penal, sino que tienen que ser objeto de tratamiento por otras zonas del Derecho y de la Legislación: básicamente el Derecho Civil, las situaciones reparatorias y el Derecho Administrativo.

Esto quizás sea un desiderátum doctrinario o teórico. De todas formas lo real y concreto es que en el Derecho uruguayo se reprime la culpa inconsciente y, más aun, en el Derecho Penal Comparado los delitos culposos tienden a proliferar en los últimos 20 años, no sólo en materia de actividad médica sino también en múltiples sectores de actividad.

Como que la culpa viene a ser la unidad de gran desarrollo del Derecho Penal de los últimos 30 años.

¿Cuándo se incurre en una actividad de mala praxis culposa o culpable que le apareja responsabilidad criminal a un médico?

Tanto en las hipótesis de la omisión de asistencia, cuanto en los eventuales casos de lesiones o aun de homicidios, de muertes culpables, la culpa penal se configura cuando, a partir del ejercicio de una actividad lícita, por falta de previsión de vida o imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos, se deriva un resultado que era no obstante previsible, o sea un resultado no previsto.

En la fórmula legal uruguaya, la mala praxis es una situación de impericia profesional donde el facultativo produce, con su conducta terapéutica o asistencial, un resultado que no previó, que no anticipó y que, sin embargo, era anticipable, representable y objetivamente previsible.

Nuestra jurisprudencia ha sido muy moderada

Nuestra jurisprudencia ha sido muy moderada en la evaluación de la responsabilidad penal de los médicos. No estamos en una situación donde la proliferación de denuncias, que ha crecido mucho, haya determinado, empero, un crecimiento cuantitativo parejo correlativo del número de procesamientos o de condenas. No obstante, la jurisprudencia ha sido muy tradicional en la evaluación de la culpa y de la mala praxis profesional. Cuando digo muy tradicional, estoy diciendo que aun con ponderación se ha atenido, generalmente, a la interpretación jurídica más clásica de la culpa sin darle entrada o cabida a algún planteo conceptual y doctrinario acaso más moderno y más acertado.

A mí me parecía que en estas Jornadas, que de algún modo son un punto de encuentro entre médicos, abogados y los médicos forenses -que son médicos con conocimientos especiales de legislación-, este abordaje pudiera resultar provechoso.

La culpa o impericia profesional culpable debe interpretarse como un apartamiento del deber objetivo de cuidado. Y esta es la fórmula universal que la doctrina emplea para la evaluación de la culpa: el apartamiento o la desviación de las reglas del llamado cuidado objetivo.

Ese apartamiento debe medirse en función de algo bastante problemático que es la llamada ley del arte o lex artis: todo juez llamado a resolver un problema de responsabilidad médica va a recabar asesoramiento pericial para que le informen cuál es el estándar de conducta médica; cuál es la ley del arte de acuerdo con las rutinas o procedimientos habituales y, a partir de ahí, hacer un examen comparativo sobre si el médico indagado se mantiene o no dentro de los márgenes de la ley del arte o dentro de los márgenes de tolerancia de dicha ley.

La medicina no es infalible

Y aquí se plantea los puntos nodales. En primer lugar, la necesidad de aceptar que la Medicina no es un actividad infalible y que, por ende, el error de diagnóstico es un componente necesario de la actividad terapéutica.

Dentro de la ley del arte debe admitirse que para determinado tipo de patologías existe un amplio margen de falibilidad y que el error de diagnóstico no es una situación que, más allá de contraponerse con la solución médica deseable, no puede tener por efecto derivar casi automáticamente la responsabilidad al médico en cuestión.

En segundo lugar, y es otro de los grandes contenidos que el Derecho Penal moderno maneja en el ámbito de la culpa, es menester aceptar los criterios del llamado riesgo permitido, es decir, reconocer que existen tratamientos terapéuticos que por sí mismos provocan una situación de riesgo, porque son de resultado incierto. La curación o sanación es un resultado eventual y posible pero no seguro o absoluto, y dentro de la ley del arte y de la evaluación que el juez formulará, admitir entonces que existe una franja de riesgo permitido que obligadamente en ciertas patologías o ciertas situaciones tendrá que abordar como desafío el médico y que si el tratamiento resulta inadecuado y no tiene éxito, esto no es de por sí una actitud derivadora de culpa.

En tercer término, la culpa penal del médico por presunta mala praxis, del médico imperito, tiene que ser evaluada a la luz del lente del principio de división del trabajo.

En la Medicina moderna, sobre todo en los centros hospitalarios, existe un trabajo médico en equipo y además existe un trabajo médico con sucesión o rotación de equipos. Y no puede llevarse la exigencia de valoración de la responsabilidad penal ignorando ese principio de división del trabajo; que funciona tanto en sentido horizontal -entre médicos, por ejemplo: cirujanos y anestesistas-, o en sentido vertical -entre el médico y el personal paramédico o de enfermería- donde cada uno, incluso el personal paramédico, injiere en actos asistenciales que son de carácter médico. Muy ligado -casi la contracara del principio de división del trabajo- el llamado principio de confianza: en el trabajo médico en equipo o en colectivo necesariamente éste lleva a que el médico interviniente deba hacer fe en anotaciones de historias clínicas, en que determinadas indicaciones se cumplen de la manera en que él lo instruye, etcétera.

Debe examinarse el nivel de disponibilidad de medios y recursos

Por último, creo que un elemento fundamental a considerar en la evaluación de la culpa médica, y sobre todo de acuerdo con la experiencia que tenemos en los problemas de mala praxis derivados de centros pertenecientes al sistema público de salud, creo que la ley del arte debe examinarse según el nivel de disponibilidad de medios y de recursos técnicos.

Me ha tocado intervenir en procesos donde se manejaban desiderátum de conducta médica que el indagado debiera haber abordado presuponiendo que contaba con un instrumental o una disponibilidad de recursos técnicos, propios en todo caso de la Clínica Mayo o alguna clínica afamada del extranjero, pero absolutamente inviable con la realidad limitada y hasta pobre del ámbito donde le toca actuar.

El tema institucional, la forma de realización de la actividad médica, tiene un flanco muy vulnerable que no depende de la mayor o menor pericia, del mayor o menor nivel del conocimiento del médico y este flanco es, precisamente, la disponibilidad de recursos en el momento en que le compete intervenir para el abordaje del asunto.

En definitiva, y para no agotarlos, yo creo que sería buena cosa que médicos y juristas empezáramos a reflexionar en torno a los problemas de la mala praxis en base a dos ideas: los conceptos de la teoría penal, de la dogmática penal que hasta ahora no han penetrado en la jurisprudencia práctica. Por un lado, el concepto de imputación, por otro lado, el concepto de exigibilidad.

Hemos conversado largamente este tema con el doctor Berro. Creo que es importante. En Derecho Penal no se trata de explicar resultados ni fenómenos naturales sino de adscribir, atribuir o imputar responsabilidad, por ende no basta para definir que un médico es penalmente responsable llegar a la conclusión de que su conducta causó en términos naturales un determinado resultado. No puede operarse en Derecho con criterios causal naturalísticos, hay que operar con criterios normativos. Voy a intentar poner un ejemplo sencillo para que todos ustedes puedan comprenderlo.

Si estoy junto a un amigo en la parada del ómnibus y advierto que él está por cruzar la acera y no ha percibido que viene un auto a alta velocidad que lo va a atropellar, yo lo voy a empujar fuertemente para sacarlo del lugar y al caer él no será atropellado por el auto, salvará su vida, pero desde luego que puede fracturarse un brazo. No hay duda alguna de que en términos de causalidad natural el autor de esa lesión es quien propina el empujón; sin embargo, sería absolutamente disparatado pretender responsabilizar penalmente por un delito de lesiones a un sujeto que lo que intentó fue salvar la vida. Ese ejemplo, hay muchos más que podríamos valorar, les marca la diferencia entre causalidad natural, es decir, causación e imputación normativa.

No basta determinar con criterio médico naturalístico si el resultado de lesiones o el resultado muerte fue producido causalmente por la intervención del médico. La gran pregunta en Derecho Penal es si ese resultado puede o no ser imputado al médico interviniente.

El segundo concepto, que me parece clave para valorar no sólo la culpa sino toda la teoría de la culpabilidad, es el concepto de exigibilidad. Es un viejo concepto en la historia del Derecho y que al cabo de algún período de ostracismo hoy vuelve en la literatura contemporánea. Es un derivado necesario de la imputación e implica valorar la impericia, la mala praxis, eventualmente la ley del arte, no en función de lo que dice la literatura científica más moderna o más adecuada, sino de lo que resulta exigible demandable al médico en el particular y específico contexto situacional donde tuvo que intervenir. Por ejemplo, la valoración de exigibilidad pasa necesariamente por los extremos que mencionamos antes: el riesgo permitido, la división de trabajo, el principio de confianza y, fundamentalmente, la disponibilidad de recursos que determinan que a un médico en un determinado centro asistencial puede serle exigible una determinada conducta que, sin embargo, a otro no pueda reclamársele en virtud de la disimilitud o gran diferencia que existe en la disponibilidad de recursos.