Doctor Pedro Montano
Abogado. Escribano. Profesor Adscripto de Derecho Penal y
autor de varios estudios sobre responsabilidad penal médica.

Siempre que se habla de responsabilidad médica, de inmediato la tendencia es, bueno, ¿dónde hay un abogado? Y eso parece ser una reacción muy natural, tanto para quien quiere defender sus derechos como paciente, como para el médico cuando toma conciencia de que ha sido demandado o que es objeto de un procedimiento penal. O sea que, tanto para el ataque como para la defensa, sirve la gestión que podemos aportar los abogados. Pero no es exclusivamente un tema de los abogados y es el primo primi, que resulta cuando se produce un problema desde el punto de vista médico, tiene que ser resuelto antes. En otras ocasiones hemos insistido en que la mejor defensa de los médicos consiste en su prestigio profesional y en cuidarlo. Y en eso estrictamente no corresponde a los abogados intervenir ni mucho menos.

Es con base en ese prestigio profesional que hubo que vencer toda una corriente contraria, lo decía el doctor Grille cuando se refería a los primeros juicios que condenaron a los médicos; ya los jueces venían condenando a mucha gente, y sin embargo a los médicos se los condena después de una toma de conciencia y un cambio de mentalidad muy potente, porque se entendía que el médico era intocable.

Hoy tenemos una certeza, que hay que cuidarla, y es que hay resistencia a procesar por parte de los jueces; resistencia perfectamente explicable, no quiero decir que sea injusta, sino que se explica por un concepto técnico que es la falta grave e inexcusable (quien aquí enunció este concepto de una manera más sistemática fue el doctor Armando Tomasino en un célebre trabajo publicado en nuestra Revista del Instituto Penal).

No todo resultado negativo
supone responsabilidad

Otra cosa que hay que tener en cuenta es que no todo resultado negativo para el enfermo supone responsabilidad, no puede ser así, si no el médico no podría actuar jamás, no es una ciencia exacta. Se reitera continuamente esto también con respecto a la medicina. Y asimismo no todo fallo técnico supone responsabilidad, hay determinados procedimientos que de por sí tienen un margen, incluso calculado, de riesgo, y muchas veces no se sabe ni por qué se produce esa falla o esa ineficacia en el tratamiento. En un caso de litotricia, por ejemplo, se alegó esa situación. Hay determinado porcentaje de casos en los que la litotricia produce hematomas, y esa complicación a veces puede derivar en una nefrectomía, como fue este caso.

De modo que debe haber una violación grave e inexcusable de la ley del arte, concepto complejo, una violación grave de la obligación del cuidado objetivamente debido por imprudencia, impericia, negligencia, violación de leyes o reglamentos, tal como citaba el doctor Lombardi.

El concepto de lex artis comprende las obligaciones no sólo desde el punto de vista estrictamente técnico, la ley técnica, sino también el comportamiento ético correcto, y éste desde luego incluye la obligación de guardar el cuidado que corresponde para la situación sometida al médico.
Cuanto mayor es la gravedad del paciente, mayores son los riesgos, mayor es el cuidado, pero también mayor puede ser la indulgencia del magistrado. Entonces hay que compaginar todos estos elementos.

El trabajo en equipo presenta peculiaridades, una de ellas es que no siempre se puede estar pendiente de cómo realizan las tareas todos los que intervienen en el trabajo. La jurisprudencia utiliza un criterio, que es el principio de la confianza; una vez acreditadas las capacidades técnicas para ingresar al trabajo en equipo, como la exhibición del título o las pruebas que correspondan, ese sujeto está apto para realizar determinadas tareas, y se supone que va a obrar de acuerdo con sus conocimientos. Con base en ese principio de confianza, desarrollado en otro ámbito, concretamente el de la circulación vial, importado de Alemania, la jurisprudencia está delimitando precisamente la responsabilidad de cada integrante del equipo.

Y después está el error, que puede funcionar en nuestro sistema jurídico como causa de inculpabilidad, siempre y cuando recaiga sobre elementos esenciales en la estructuración del delito, por ejemplo ignorancia o falso conocimiento de los hechos, que se pueden ejemplificar de la siguiente forma: el médico que utiliza un medicamento cuyo envase es incorrecto pero él no sabía y produce una lesión o la muerte del paciente, debe ser inculpable, decisivo, invencible. Decisivo en el sentido de que si hubiera conocido bien las circunstancias no hubiera obrado así por error, e invencible en el sentido de que ni siquiera se le puede imputar falta de previsión de un resultado previsible.

La responsabilidad penal del médico hay que descartarla, si es desde el punto de vista doloso, por lo menos a mí me gustaría, porque entiendo que en la medida en que el médico ejerce su actividad siempre lo hace en beneficio del paciente. Esto es un presupuesto del ejercicio del acto médico y es lo que califica precisamente la actuación del médico. Si éste está ejerciendo la medicina es porque está realizando un acto médico y el acto médico es siempre en beneficio del paciente, por consiguiente se descartaría la provocación de lesiones dolosas o de un homicidio doloso intencional en el paciente.

Causas de justificación

En nuestro Código Penal existen causas de justificación. La principal es el artículo 28, que se refiere al cumplimiento de la Ley, y al ejercicio de una determinada profesión: el individuo que actúa en su profesión legítimamente puede estar amparado por una causa de justificación. No se aplican las disposiciones del estado de necesidad, al menos en el ejercicio típico, porque normalmente el médico no actúa en protección de los intereses de sus parientes, ni de sus bienes propios, o de su integridad física o su vida. También se cuestiona si el consentimiento del paciente puede o no habilitar el ejercicio del médico, existen cosas que son indisponibles, por ejemplo la propia vida del paciente. Aunque se discute, existe jurisprudencia en otros países, disposiciones legales que habilitan la eutanasia, como en Australia, Holanda y desde 1982 en California, Estados Unidos. Pero todas estas cosas no han penetrado todavía en nuestro sistema porque tenemos una sociedad más solidaria, más humanitaria, que puede encontrar salidas a situaciones penosas de otra manera, aunque con toda la discusión que esto pueda significar. En el caso de desconexión de aparatos, de la aplicación del famoso cóctel lítico, si se superan las necesidades estrictas del paciente de sedación o antidolor se estaría obrando en contra de la vida de ese paciente y eso podría suponer un homicidio. Esto se tendría que cuidar mejor en los establecimientos sanitarios del Uruguay por delicadeza hacia los pacientes; el cóctel lítico no está permitido, sí está permitido producir al paciente mecanismos de inhibición del dolor. El médico siempre está obligado a prestar los medios ordinarios pero esto no quiere decir que deba someter al paciente a tratamientos que van más allá de la proporción que el caso exige.

Hipótesis de responsabilidad penal del médico