Doctor Gonzalo D. Fernández
Profesor Titular de Derecho Penal de la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República.

A mí me parece que en principio y en el marco de una breve exposición es bastante difícil que abogados y médicos podamos entendernos. Soy de los que creen que entre ambos grupos profesionales existe una diferente racionalidad. Y fundamentalmente creo que la formación médica es una formación científica, que sigue un paradigma de ciencia positiva, fundado en la verificación y en la experimentación, mientras que los juristas, que pretendemos hacer y hablamos de una ciencia jurídica, en realidad sólo hacemos una teoría de la argumentación. Eso marca un hondo zanjón entre ambas racionalidades. Y de hecho este tema de la omisión de asistencia suscita conflictos entre Medicina y Derecho. Yo he escuchado muchas veces decir a los médicos que "la omisión de asistencia no es un delito aplicable a nosotros, este delito no es pensado o estructurado para la comunidad médica".

Para demostrar lo contrario se me ocurría leerles brevemente un texto legal, que fue el pionero de varios otros, el Código Penal español de 1822, que castigaba la omisión de asistencia específicamente del médico y decía: "El médico, cirujano, comadrón, matrona, boticario, sangrador o barbero que llamados y requeridos por autoridad competente para hacer algún reconocimiento o curación, o para prestar asistencia o auxilio propios de su arte, rehusaren desempeñar este servicio sin causa legítima que lo impida podrán ser arrestados en el acto por cuatro a quince días, pagarán una multa de 2 a 10 duros, y sin perjuicio de ser compelidos a obedecer lo que se les hubiere mandado, serán suspensos del ejercicio de su profesión por uno a seis meses". De este Código de 1822, el delito profesional de omisión de asistencia saltó y apareció consagrado en muchos otros textos legales. Y a mero título informativo les digo que una fórmula semejante aparece en el Código de Chile de 1874, en el de Bolivia de 1831, en el de Paraguay de 1914, en el de la ex Unión Soviética de 1926, en el de Grecia de 1950, en el de Bulgaria de 1951. Ésta es una demostración histórica de que en su origen el delito de omisión de asistencia fue pensado justamente para atrapar o abarcar situaciones inherentes a la profesión médica.

En nuestro Código Penal está regulado en el artículo 332, que dice: "El que encontrando abandonado o perdido, un niño menor de 10 años, o una persona incapaz de bastarse a sí misma por enfermedad mental o corporal o vejez, omita prestarle asistencia y dar cuenta a la autoridad será castigado con una pena... [Y lo mismo] se aplicará al que, por negligencia, dejare de prestar asistencia, dando cuenta a la autoridad, a un hombre desvanecido o herido, sepultado o en situación en que corra peligro su vida o su integridad física".

Un delito aplicable al médico

De modo que como antecedentes históricos existen abundantes textos normativos en el Derecho comparado y copiosa jurisprudencia que nos dicen con toda claridad que un médico no es ajeno a este delito, puede ser sujeto de éste, y que las primeras formulaciones legales fueron pensadas justamente para la profesión médica. Y, en segundo término, si observamos nuestro Derecho positivo, la fórmula del delito en el Derecho uruguayo no tiene ningún elemento que a priori descarte al médico como posible autor del delito.

La omisión de asistencia se dice que es un delito que protege el bien supremo de la solidaridad humana como una valor esencial de la convivencia social. Solidaridad reflejada particularmente en las demandas de ayuda o de auxilio para tutelar bienes básicos, primarios, como la vida, la integridad física o corporal de la persona.

El delito, de acuerdo con la fórmula legal, tiene dos posibilidades de comisión, que se distinguen básicamente en el ámbito de la culpabilidad. En el primer inciso la norma recoge una fórmula dolosa, es decir una omisión de asistencia intencional, que comete quien encuentra a una persona en la situación descrita y omite prestarle asistencia. Esto ha sido interpretado por la doctrina más antigua como que se requiere del encuentro físico, es decir la presencia de la víctima delante del médico. Y como esta fórmula se vio que era demasiado estricta, hoy se interpreta que la expresión "el que encontrando" puede dar lugar a lo que se llama el encuentro moral, es decir que sea demandada la asistencia no en forma presencial sino por ejemplo por vía telefónica.

Es un delito de omisión pura donde el sujeto, o concretamente el médico, que encuentra al niño menor de 10 años perdido o abandonado, o a la persona incapaz de bastarse a sí misma por enfermedad mental o corporal, le niega asistencia; es decir, incumple un deber de actuar, un deber de asistir que tiene como profesional.

Y yo insisto en que no se visualice esto como un delito hecho de medida para los médicos, pues el mismo deber de asistencia lo tiene el resto de la comunidad no médica, pero no ya por razones de profesión sino simplemente de organización social, el deber de auxiliar a la víctima.

Ese deber de auxiliar a la víctima implica, en primer lugar, valoración del peligro, es decir que el sujeto tenga real conciencia de la situación en que se presenta la víctima, en segundo lugar, posibilidades efectivas de actuar sin riesgo propio o ajeno. El límite de la responsabilidad penal por omisión está dado, a partir de los trabajos de Kaufman en la década de los cincuenta, por la posibilidad efectiva de actuar y de cumplir ese deber del sujeto ajeno.

La segunda fórmula de la omisión de asistencia es, en cambio, culposa, ya no la denegación de asistencia intencional sino una actitud que se comete por negligencia. En principio, tiene muy poco sentido, porque si la negligencia es simplemente la inercia y la desatención psíquica que lleva a que un sujeto se desinteresa, se despreocupa y no advierte la situación fáctica que se plantea ante su vista, yo no veo cómo puede imputarse una omisión de asistencia por negligencia cuando simultáneamente le estamos exigiendo al sujeto que tenga plena conciencia de la situación de peligro que enfrenta. Y ese elemento de conciencia de situación de peligro nos estaría trasladando de la culpa al dolo. Además esta bipolaridad del delito, que tiene una forma intencional y una forma culposa, no se traduce luego efectivamente en diferencias prácticas en orden a la pena ya que la pena es la misma, y ésta es otra singularidad porque en el Derecho los delitos culpables, es decir los no intencionales, se castigan siempre con una pena inferior y degradada respecto de los delitos culposos.

En último lugar, es curioso que esta fórmula de omisión de asistencia exija al sujeto, al particular y al médico cuando le toca protagonizarla, dos conductas disímiles, que poco tienen que ver entre sí, la primera prestar asistencia, la segunda dar cuenta a la autoridad. Y es interesante que como el Código exige esto en forma copulativa incurra en delito quien cumpla uno solo de esos deberes, es decir, quien preste la asistencia pero omita dar cuenta a la autoridad policial de la situación planteada teóricamente estaría incurso en responsabilidad penal.

Yo creo que esta fórmula podría perfeccionarse en varios sentidos, y una de las hipótesis podría ser concentrar los supuestos del tipo penal. Con todo, creo que la fórmula tampoco puede interpretarse, como ningún tipo penal, en un sentido exclusivamente literal, sino que hay que relativizarla al contexto de la situación. No puede ser -como alguien alguna vez ha dicho- que si en Artigas una persona llama por teléfono a un médico prestigioso de la capital y le demanda asistencia, ese médico esté obligado a tomar el primer avión o autobús y trasladarse 500 kilómetros so pena de incurrir en esta responsabilidad. Es decir, esto hay que interpretarlo con sentido racional.

La omisión de asistencia presenta perfiles muy interesantes también desde el punto de vista de los derechos gremiales. ¿Tiene o no derecho a la huelga la comunidad médica o la huelga va a implicar ipso ipso el riesgo de una eventual responsabilidad criminal por delito?