Significa acuerdo (reunión o concurrencia) de voluntades provenientes de los interesados que luego resultarán obligados; es, pues, un fenómeno bilateral.
La consecuencia de la ausencia del consentimiento (elemento esencial o constitutivo del contrato) es la nulidad absoluta del acuerdo o negocio jurídico.
Sabido es que ningún requisito de forma especial exige la ley para el consentimiento relativo a la prestación de servicios médicos: es un contrato consensual (puede estipularse verbalmente).
En la formación del contrato, tanto la propuesta como la aceptación pueden ser expresas o tácitas.
Los medios por los cuales un sujeto puede manifestar su voluntad son muy variados. El más común es el lenguaje, ya sea oral o escrito; pero también puede expresarse la voluntad prescindiendo del lenguaje, por medio de signos, gestos o señales, o cualquier comportamiento (positivo u omisivo) que permita deducir la intención de su autor.
Existe voluntad expresa cuando la intención del declarante se deduce directamente del comportamiento que éste asume; hay voluntad tácita, cuando la intención se deduce indirectamente del comportamiento mediante un razonamiento lógico.
En la generalidad de los casos se ha entendido que todo paciente otorga al profesional sanitario el consentimiento tácito, por el mero hecho de acudir en petición de servicios, la conformidad contemporánea con la prestación profesional y la ulterior ejecución de las indicaciones.
El silencio, valorado en el conjunto de las circunstancias que lo acompañan, puede manifestar una voluntad. Hay situaciones en las que es elocuente: quien calla, se comporta pasivamente, expresa con ello de manera cabal que quiere aceptar un determinado efecto.
El cumplimiento o ejecución también puede valer como consentimiento tácito, pero el sujeto puede hacerlo ignorando un vicio invalidante.
¿Qué reflexión debemos extraer de este análisis?
Palmariamente, la voluntad expresa tiene mayor jerarquía que la tácita. En la voluntad expresa la intención emerge directa e inmediatamente del medio empleado, en tanto que, en la voluntad tácita, se infiere por circunstancias, lo que otorga inseguridad a esta forma de expresión.
Asimismo, y principalmente en cuanto a la prueba, no hay duda de que la voluntad expresa instrumentada por escrito (firmada) es la preferible.
¿Cuándo son necesarias especiales cautelas?
La profesión médica se ejerce a través de variadas actividades, la mayoría carente de riesgo en cuanto a la posibilidad de que se deriven daños (perjuicios a la persona) para los pacientes, de ahí que es práctica usual y correcta no instrumentar por escrito la voluntad del paciente para la realización de la mayor parte de los actos médicos en general.
La excepción está en los casos de realización de intervenciones (actos profesionales que tienen relevante trascendencia y de los cuales puede derivarse riesgo de daño para los pacientes), salvo cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.
El presupuesto de la expresión de voluntad del paciente: consentimiento informado
En principio, el médico no puede efectuar tratamiento alguno sin recabar la manifestación de voluntad del paciente.
Pero antes de recabarla tiene la obligación de informar, ya que la misma es necesaria para que el paciente pueda prestar un consentimiento válido. El deber de informar es un presupuesto del consentimiento desde que la voluntad se forma con base en los motivos. Si entre los motivos determinantes incide el falso conocimiento, el proceso de formación deja de ser regular. El consentimiento no es válido cuando media error (tanto el error como la ignorancia reciben el mismo tratamiento).
La información al paciente, desde otro enfoque, es un derecho humano fundamental con la contingente protección constitucional y por medio de instrumentos internacionales de derechos humanos.
Se informa expresamente (en principio de manera verbal), en lenguaje llano y comprensible para los pacientes, acerca de cuál es el estado y qué ha de realizarse.
Esto para la generalidad de los actos médicos. Pero, cuando deba realizarse una intervención (situación, como se vio, que implique riesgo de perjuicio a la persona), se ha de informar en forma expresa y por escrito acerca de los objetivos de la misma, las diversas opciones existentes, la relación beneficio-riesgo, así como las eventuales limitaciones ulteriores (en el periodo de consolidación) o secuelas definitivas importantes para el paciente (el daño situacional: a) actividades productivas (trabajo); b) actividades no productivas (actos esenciales de la vida cotidiana, vida de relación, actividades afectivas o familiares, actividades escolares y de formación, quantum doloris, en virtud de la existencia del derecho a no sufrir, daño estético, etcétera).
El contenido de la información antes señalada es un modelo objetivo, mesurable, socialmente típico, referido a lo que es normal en la sociedad actual, suficiente para colocar a la persona en situación de discernimiento.
En cuanto a los límites, en los casos excepcionales en que el suministro de toda la información (la verdad) pueda perjudicar por sí misma a los enfermos, el primer paso es evaluar con ponderación el estado psíquico del enfermo, la incidencia que puede tener en su salud la noticia cruda y real de la dolencia, la edad, educación, fortaleza anímica, etcétera. Además, será vital para asumir la decisión el margen de probabilidades que tiene el asistido de restablecerse sin secuelas importantes.
El dato que hay que extraer es si esa información causará perjuicio, a la propia persona o a la regularidad del tratamiento.
Entonces, consultados los propios fines del derecho a la información (que son, entre otros, no causar daño a la persona) es de concluir que en el caso existe una causa de justificación que excluye la ilicitud del hecho de no informar la verdad. La mentira piadosa es lícita. Sería un abuso de derecho informar la verdad cuando ésta causa perjuicio. Los familiares, en cambio, tendrían derecho a ser informados de la verdad.
Por último, en cuanto a la responsabilidad por incumplimiento, al ser un caso de hecho ilícito culposo (no informar por imprudencia o negligencia) y configurándose los demás elementos de la responsabilidad (demostrarse que el daño provino de un riesgo que debió ser advertido) se genera la obligación de reparar.
Deslinde del consentimiento informado con las eventuales cláusulas de no responsabilidad civil
No son admisibles. Las cláusulas de irresponsabilidad coliden con la naturaleza de la prestación médica.
Como vimos, el derecho a la salud es un derecho humano fundamental, de máximo rango en su tutela. Está comprometido el orden público jurídico (la persona no está en el comercio). La esfera del eventual daño a la persona no admite tolerar como lícito daño alguno porque proceder así significaría abandonar, en todo o en parte, esos derechos inviolables.
Cuando se haya estipulado tal cláusula, la misma deviene nula, se considera como no escrita, valen las demás estipulaciones que no se ven afectadas.
Sustitutos de la voluntad inexistente del paciente
En cuanto a los menores de edad, los instrumentos internacionales sobre derechos del niño imponen el derecho a protección especial y a la primacía de sus intereses, no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias; subsecuentemente, deben ser informados y oídos de acuerdo con su grado de madurez. La patria potestad está contingentada con el estándar objetivo del supremo interés del menor, y si colide con éste hay ejercicio abusivo de la misma.
Con relación a la persona mayor privada de expresar su voluntad, es necesario acudir al ámbito familiar siendo aplicable (sin perjuicio del orden de llamamiento para las sucesiones) la Ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos que recoge un orden de parentesco prioritario y excluyente de presentes en la localidad. En defecto de todos ellos se puede acudir al allegado, esto es, al próximo, o el que tiene interés por otro, siendo en la práctica el acompañante.
Tratamiento jurídico de la disponibilidad de la propia vida
Vida y libertad deben interpretarse en forma integradora. El derecho al libre desarrollo de la personalidad obliga a considerar que la vida impuesta contra la voluntad de su titular no puede merecer en todo caso el calificativo de bien jurídico protegido. En otros términos: la vida es un derecho, no un deber. Ha de rechazarse una ficticia confrontación entre vida y libertad que se pretenda resolver apelando a la prevalecencia formal de una sobre otra, con base en criterios tales como ordenación sistemática, la intensidad de la tutela penal o la prioridad biológico-natural. Sin embargo, la especial importancia de la vida, la irreversibilidad de las consecuencias de la decisión, la eventual implicación de terceros y la vulnerabilidad de los procesos de toma de decisión en determinadas situaciones y etapas vitales hacen necesario adoptar cuantas medidas sean posibles en función de garantizar la plena libertad de la voluntad.
Tal marco teórico hay que coordinarlo con varios tipos penales prohibidos insertos en nuestro Código Penal y ante la ausencia de normas o leyes especiales, como las de Holanda, varios Estados de EEUU y la muy reciente de Australia, el manejo de estas situaciones en nuestro país ha de realizarse de acuerdo con las siguientes pautas.
La muerte buena, el morir con dignidad en hipótesis de enfermos terminales (o similares), el camino adecuado es el de la interrupción del tratamiento o la no realización de inútiles tratamientos (que no reportan beneficio y suponen una carga inútil para el paciente) evitando caer así en el denominado ensañamiento terapéutico. Claro está que para tomar una decisión de este tipo cuenta en primer término la voluntad del enfermo, el consentimiento debidamente informado. En todo caso debe mantenerse la hidratación, nutrición e higiene del paciente, el alivio del dolor, la compañía o la soledad según se requiera.
Igualmente, la abreviación del curso de la enfermedad con el fin de evitar grandes sufrimientos de estos enfermos, por parte del médico obrando en interés exclusivo del paciente, contando con consentimiento informado, la ayuda en el morir (no para morir) debe también ser aceptada al no existir antijuridicidad de la acción por virtud de una causa de justificación cual es el cumplimiento de la propia profesión.
En cambio, si el paciente pidiera su muerte y el médico supiera que hay aún posibilidades de salvarle o por lo menos de hacerle enfrentar la muerte en mejores condiciones, cabe presumir que ese consentimiento es inválido.