Dr. Hugo Rodríguez Almada - Dr. Antonio Grille
Dr. Domingo Mederos    [1]  

Introducción: La responsabilidad

En su acepción jurídica el término responsabilidad significa obligación de responder por nuestros actos cuando han ocasionado un daño.
En otras palabras: «Hay responsabilidad cada vez que un sujeto de derecho está obligado a reparar el daño sufrido por otro. Es por tanto una relación entre dos sujetos de derecho, y que se resuelve en último análisis en una obligación de reparar» (Berro).
Se puede hablar de esta obligación de responder en un sentido más amplio cuando aludimos a la responsabilidad moral y ética, con independencia de que origine una obligación jurídica.
En el campo de la actividad médica son numerosos los países donde se ha establecido la colegiación obligatoria por ley junto con su correspondiente Código de Ética, creando así un ámbito de juzgamiento específico de la conducta de los médicos en el plano ético.
En nuestro país, el decreto 258/992 estableció un conjunto de normas sobre conducta médica y derechos del paciente de aplicación directa para las dependencias del Ministerio de Salud Pública, cuya violación da lugar a faltas administrativas. Las mismas pautas son de aplicación «por la Comisión de Salud Pública en aquellos casos en que sea llamada a juzgar comportamientos médicos acaecidos fuera del MSP pero respecto a los cuales sea llamada a intervenir de acuerdo con su competencia legal» (artículo 46, decreto 258/992).
En abril de 1995, el Sindicato Médico del Uruguay sancionó un Código de Ética Médica obligatorio para sus asociados y en la Facultad de Medicina funciona la Comisión de Ética Médica y Conducta Universitaria encargada de expedirse sobre situaciones que podrían implicar transgresiones éticas.

La responsabilidad profesional

Se entiende por responsabilidad profesional la obligación de reparar o compensar los daños producidos en el curso de una determinada actividad profesional, y por responsabilidad médica, cuando aquellos derivan de un acto médico.

No es que exista un régimen de responsabilidad particular o diferente de los médicos con respecto al resto de los sujetos de derecho, sino que las formas de incurrir en responsabilidad por hechos derivados del ejercicio de la medicina es objeto de estudio particular.

Dentro de esta responsabilidad médica cobra gran importancia teórica y práctica la responsabilidad civil, es decir aquella que origina una obligación de reparación pecuniaria. El Derecho Civil -a diferencia del Derecho Penal donde la responsabilidad determina una pena en protección del interés del conjunto de la sociedad- apunta a satisfacer la pretensión del damnificado, tiene carácter pecuniario, es transable y renunciable. En otras palabras, no es de orden público.

Responsabilidad civil derivada del acto médico

La responsabilidad civil de los médicos ha ocupado una atención creciente no sólo por parte de médicos y juristas sino de la opinión pública en general.
Si bien el número de demandas por responsabilidad civil de los médicos ha ido en franco ascenso en la última década, no alcanza el volumen conocido en los países desarrollados, en particular en los Estados Unidos.
Gisbert Calabuig atribuye el auge universal de los juicios por responsabilidad médica, entre otras causas, al aumento de la actividad médica, el progreso en el tratamiento de enfermedades hasta hace poco incurables, el triunfalismo con que se divulgan los avances de la medicina que lleva a considerar la curación como un derecho y a la búsqueda de beneficios económicos a través de litigios indemnizatorios.
Pensamos que influye además en el fenómeno un paulatino cambio cultural en la forma en que la sociedad considera al médico, cuya palabra y ejercicio eran estimados casi incuestionables hasta hace no mucho tiempo atrás, unido a un profundo cambio en la estructura del sistema sanitario y la forma de la atención médica, que se ha tornado compleja y ha perdido en gran medida su carácter personalizado.
Resulta muy significativo que los distintos autores coincidan en señalar la quiebra de la relación médico-paciente como el factor determinante de la presentación de demandas contra médicos.

Elementos de la responsabilidad civil de los médicos

Toda hipótesis de responsabilidad civil derivada de un acto médico presupone la existencia de:
a) Un hecho ilícito: de éste deriva el daño.
b) Una falta médica: que supone la existencia de culpa o «falta del debido cuidado» según el artículo 1344 del Código Civil; que en términos jurídicos genéricos sería apartarse de «toda la diligencia de un buen padre de familia» y aplicado a la actividad médica implica una acción u omisión no ajustada a la lex artis por negligencia, imprudencia o impericia.
c) Un daño: porque siempre la conducta que se reprocha al médico debe ser causante de un daño, entendiendo por tal cualquier menoscabo de tipo físico, psíquico o moral.
d) Un nexo causal: el daño referido debe ser consecuencia de la falta médica, lo que tiene considerable importancia práctica desde el punto de vista probatorio.

Responsabilidad contractual y extracontractual

Nuestro derecho civil establece dos regímenes de responsabilidad: la extracontractual o aquiliana y la contractual.
La primera está definida en el artículo 1319 del Código Civil: «Todo hecho ilícito del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo». Y agrega el inciso segundo del mismo artículo: «Cuando el hecho ilícito se ha cumplido con dolo, esto es, con intención de dañar, constituye un delito,[2] cuando falta esa intención de dañar, el hecho ilícito constituye un cuasidelito». En esta clase de responsabilidad extracontractual la obligación surge a partir del incumplimiento de un deber genérico: no dañar.
El régimen de responsabilidad contractual supone una relación previa entre sujetos de derecho y el incumplimiento de una obligación preexistente nacida en un contrato u otra norma jurídica. A él refiere el artículo 1338 del Código Civil: «Toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor».
Actualmente es criterio extendido que la responsabilidad médica es de tipo contractual. Esta definición doctrinaria es de enorme importancia procesal, por las razones que se señalan a continuación:
a) El tiempo de prescripción en sede contractual es de veinte años contra cuatro años en sede aquiliana.
b) «En sede contractual es de recibo la responsabilidad por acto del dependiente» (Berlangieri). Dice el artículo 1555 del Código Civil que «en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable». En nuestro país, donde la casi totalidad de la actividad médica se cumple en instituciones públicas o privadas de tipo medicina colectivizada contratadas por el usuario, la demanda se ejercerá contra la institución prestataria. De haber condena resarcitoria, el Estado o la institución involucrada podrá iniciar un nuevo juicio -de «repetición»-, contra su dependiente (en este caso, el médico interviniente). «No se trata exclusivamente del regreso o reembolso, sino de la reparación de los daños y perjuicios sufridos por la sociedad médica a causa del dependiente o auxiliar incumplidor a su respecto, y que pueden ser inferiores, iguales o superiores en valor a aquellos que la mutualista debió indemnizar a la víctima en su carácter de contraparte del contrato de asistencia médica» (Szafir y Venturini).
c) En la responsabilidad aquiliana el demandante debe probar la existencia de culpa, mientras que en el ámbito contractual basta probar el incumplimiento de la obligación emanada del contrato, constituyendo en la práctica una inversión de la carga de la prueba (ver «La obligación de medios»).
Sin perjuicio de lo anterior, un acto médico puede dar lugar a reclamaciones simultáneas en los ámbitos contractual y aquiliano (Szafir y Venturini, teoría del cúmulo). Ejemplos: los familiares de un paciente fallecido en el curso de un tratamiento médico reclaman en el ámbito contractual como herederos por el daño sufrido por quien había celebrado contrato de asistencia con la institución, y en sede extracontractual por el daño propio sufrido a consecuencia del desenlace fatal; o bien, un paciente reclama por responsabilidad contractual contra la institución a la que era afiliado y por responsabilidad aquiliana contra el médico al que responsabiliza del daño.

El contrato de asistencia médica

Se ha discutido la naturaleza del contrato que rige la asistencia médica, que muy frecuentemente es tácito. Algunos autores han propuesto el término de contrato innominado o sui generis. Yungano propone la denominación de contrato de asistencia médica ya que las relaciones jurídicas entre el médico y el paciente no encajan de manera aceptable en ninguna de las figuras clásicas del Derecho Civil.
Siguiendo al mismo autor, destacamos las principales características del contrato de asistencia médica:
a) Bilateral: porque origina obligaciones para el médico y para el paciente.
b) Oneroso: porque, en general, existe la obligación de un pago por el servicio que presta el médico.
c) Consensual: porque queda concluido desde que las partes manifiestan su consentimiento recíproco y sin necesidad de solemnidad alguna.
d) Principal: porque admite la existencia de contratos accesorios, tales como los de análisis de laboratorio, radiología u otras técnicas de diagnóstico o tratamiento.

La obligación de medios

Es opinión prácticamente unánime que el contrato de asistencia médica genera una obligación de medios (obligación de poner todos los medios disponibles en beneficio de la salud del paciente) y no una obligación de resultado (obligación de curar).
La cirugía plástica cosmética era citada hasta hace poco tiempo como la excepción a este principio general. Sin embargo, cada vez gana más espacio la idea de que en esta especialidad médica también se establece una obligación de medios.[3] Debe subrayarse que ya existe jurisprudencia nacional que avala este último criterio.
Se dijo al comentar la responsabilidad contractual que para el demandante bastaba probar el incumplimiento de la obligación, por lo que es importante precisar que, tratándose de una obligación de medios, para incumplimiento contractual no basta el daño del paciente sino que consiste en no haber puesto los medios necesarios para devolverle la salud al mismo. Es lo que en términos jurídicos ya referidos sería no haber actuado «con toda la diligencia de un buen padre de familia».
En suma y a los efectos prácticos: tratándose de responsabilidad contractual, cuando la obligación es de medios, se debe probar tanto el daño como la culpa.

Obligación de seguridad

En los últimos años se ha desarrollado la noción de obligación de seguridad referida a la responsabilidad médica, que fuera creada por la doctrina y la jurisprudencia francesas, y que refiere en particular a las obligaciones que emanan de los centros asistenciales públicos o privados.
Si bien el contrato de asistencia médica es de medios, existen aspectos de la prestación asistencial sujetos a una obligación de resultado, lo que suele ejemplificarse en el paciente internado. En este caso, la institución asume la obligación de medios de procurar la recuperación de la salud, pero a la vez asume la obligación de resultados de que el paciente no adquirirá nuevas enfermedades o sufrirá accidentes derivados de su internación, lo que se ha denominado patología nosocomial.
Como ocurre en toda obligación de resultados, probar el daño es probar el incumplimiento y, en consecuencia, tener derecho a reparación por daños y perjuicios siempre que no haya exoneración por causa extraña (ver «Eximentes»).

La reparación

Ya se ha mencionado la obligación de reparar todo daño provocado con culpa por el médico sobre el paciente. La reparación civil tiene carácter pecuniario y se integra con el daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y el daño extrapatrimonial o moral.
El daño emergente es el menoscabo directo en el cuerpo o la salud del enfermo, y comprende desde incapacidades parciales hasta la propia muerte. Supone la valuación pecuniaria del daño físico y de los gastos ocasionados al enfermo como consecuencia del acto médico productor del agravio (nuevos tratamientos médicos, traslados, rehabilitación, etcétera).
El lucro cesante o lucro frustrado es el conjunto de los beneficios de los que el paciente se verá privado como consecuencia del daño. Se calcula con un criterio de probabilidad -no de certeza- de lo que el demandante hubiera podido percibir según el curso ordinario de las cosas.
Finalmente, el daño moral puede definirse como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales. El fundamento teórico de la reparación pecuniaria por lesión de bienes tales como la integridad física, la tranquilidad espiritual, entre otros, radica en el principio de que todo daño debe compensarse.

Eximentes

Se admiten diversas circunstancias que liberan al médico de la responsabilidad: el error excusable, el estado de necesidad y la causa extraña (caso fortuito o fuerza mayor, conducta del enfermo, hecho de terceros).
El error excusable o error médico propiamente dicho (aquel que no se acompaña de culpa) es un eximente de la responsabilidad. La medicina no es una ciencia exacta ni exenta de riesgos, por lo que el médico está sujeto a la posibilidad de fallar. Precisamente, la no existencia de culpa determina la falta de uno de los elementos sine qua non de la responsabilidad civil.
Por caso fortuito se entiende lo que no ha podido preverse o que habiendo sido previsto no fue posible evitar. Se destacan como características esenciales su imprevisibilidad, extraneidad y muy especialmente la inevitabilidad.
Obviamente hay ciertos casos en que es la propia conducta del enfermo que exime al médico de responsabilidad. Son los casos de daños producidos por la negativa a recibir derivados de la sangre, el abandono del tratamiento o la consulta con un nuevo profesional. Estas circunstancias citadas a título de ejemplo implican la ruptura por parte del paciente del contrato de asistencia médica. Tampoco existirá responsabilidad del médico cuando el resultado dañoso se debe a la intervención de terceros. Estas situaciones -denominadas en el Derecho Civil como hecho de la víctima y hecho de terceros, respectivamente- determinan la falta de la imprescindible relación causal entre el acto médico y el daño.
La falta de consentimiento válido (libremente expresado, suficientemente informado, otorgado por persona civilmente capaz y previo al acto médico) constituye una hipótesis de responsabilidad en caso de daño provocado por el acto médico. Sin embargo, el estado de necesidad faculta e incluso obliga al médico a actuar. Es clásico señalar que en presencia de peligro cierto para un bien jurídico mayor e indisponible como la vida, el médico no es responsable por actuar sin consentimiento y sí puede serlo por omitir actuar.
El pensamiento bioético y la propia doctrina jurídica cuestionan cada vez más este enfoque, a un tiempo que gana terreno la autonomía del paciente y el derecho a decidir sobre su vida.

La prueba

La condena de una institución asistencial o un médico a resarcir el daño causado a su paciente como consecuencia del acto médico supone la probanza de los elementos básicos de la responsabilidad civil ya reseñados: existencia del daño, relación causa-efecto con el acto médico y falta médica.
Como fue señalado, en sede contractual y una vez producido el daño el accionante sólo deberá probar el incumplimiento obligacional del médico o la institución; lo que equivale a decir que se presupone la culpa y el deudor sólo podría exonerarse aduciendo «causa extraña que no le es imputable» (artículo 1342 del Código Civil). Sin embargo, tratándose el contrato de asistencia médica de una obligación de medios, para demostrar el incumplimiento contractual no basta probar la existencia de daño, sino que no se actuó con «toda la diligencia de un buen padre de familia» para evitar el resultado dañoso. Una vez probada la culpa, sólo podrá haber exoneración por causa extraña.
En cuanto a las reglas seguidas para atribuir la carga de la prueba, hay que mencionar que se ha ido desarrollando el cuerpo doctrinario de «las cargas probatorias dinámicas», según el cual éstas «atienden más que a la condición de actor o demandado, a la naturaleza de los hechos que deben ser probados» (Vázquez Ferreyra).
Los medios de prueba se pueden dividir en testimoniales, documentales y periciales. Desde el punto de vista médico-legal cobran gran importancia las pruebas de carácter documental y pericial.

a) La historia clínica como medio de prueba
La historia clínica es el principal documento probatorio en los juicios por responsabilidad médica. Habitualmente su incorporación al expediente es el primer gesto del juez al tomar contacto con el escrito de demanda.
Su valor como medio de prueba radica en que fue confeccionada con un fin esencialmente asistencial y, por lo general, con bastante antelación a la llegada del caso a los estrados judiciales.
Por otra parte, el hecho de ser un documento elaborado unilateralmente por una de las partes -el médico- le otorga para algunos autores un carácter de «confesión anticipada y por escrito» (Lorenzetti).
Se ha dicho que lo no consignado en la historia equivale a no realizado por el médico. Con más precisión, puede sostenerse que lo que no consta en la historia clínica se presume como no realizado, pudiendo probarse lo contrario por otros medios, lo que de hecho muchas veces resulta difícil.
De todo lo expuesto se desprende la importancia de una correcta historia clínica como parte del acto médico. En particular, cuando la institución niega con cualquier fundamento la realización de determinados medios diagnósticos o terapéuticos indicados por el médico, éste debe documentar adecuadamente la situación en la historia clínica a fin de salvaguardar su responsabilidad.

b) El perito médico
Conviene recordar en este punto que todo médico puede ser llamado a realizar una peritación en un caso de responsabilidad médica.
Entendemos la prueba pericial como «una opinión fundada de una persona especializada en ramas del conocimiento que el juez no está obligado a conocer»; es una «prueba fundamentada, a diferencia del testimonio, que se refiere a hechos percibidos sensorialmente por quien lo presta y que deberá dar la versión como la percibió» (Tkaczuk). Siguiendo a la misma autora, subrayamos que «cuanto más técnica es la cuestión sometida a decisión judicial, mayor importancia cobra la prueba pericial». De ahí que la pericia médica sea una de los medios de prueba decisivos en los juicios de responsabilidad médica. La naturaleza técnica del acto médico torna fundamental la opinión de los peritos que, si bien no obliga al juez, le exigirá una debida fundamentación para apartarse de sus conclusiones.

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