SUPLEMENTO
DERECHO MEDICO (DOCTRINA)

"Situación actual de las demandas civiles
por responsabilidad médica en nuestro medio"

Dra. María Imbert    [*]  
Dra. Soledad Pérez    [**]  
Dr. Guido Berro       

Nuestro agradecimiento muy particular por la colaboración en el trabajo a médicos peritos actuantes en las demandas, Dr. Mario de Pena, Dra. Zully Domíngez, y una mención especial a la Sra. Rosario Chenlo, por el dactilografiado del mismo.

Introducción

Desde que el hombre decidió enfrentarse a las enfermedades y por lo tanto intentó curar ha estado y está la posibilidad de equivocarse. (1)
El ejercicio de la medicina, quizás la actividad más absorbente y preocupante, pero como compensación, el quehacer que se relaciona con los bienes más preciados del ser humano: su vida, su salud,(2) tiene un doble presupuesto de sustentación, ético y científico, que protegerá al médico de reclamos temerarios.(3)
A todo privilegio social corresponde un deber de servicio y ello se manifiesta en una mayor responsabilidad moral, y ésta es fundamental en la preparación para su vida de servicio y luego en el ejercicio de esa vida. Su rigor moral y científico están en permanente riesgo. (2)
Este riesgo profesional, que es inherente a la profesión y se corre en cualquier acto diagnóstico o terapéutico por ser la medicina una ciencia inexacta y conjetural, se presenta como imprevisible e inevitable por falibilidad de la ciencia médica y del ser humano, el médico puede equivocarse, puede cometer errores excusables, admisibles, no culpables debidos a la complejidad del asunto, a lo opinable, lo conjetural o problemático, y que no son reprochables moral y judicialmente, si ha tratado al paciente con los medios adecuados y de acuerdo con su deber.(3)
El error científico eximente de culpa debe consistir en un imperfecto conocimiento de la enfermedad y la insuficiencia del diagnóstico debe ser objetivo y no estar determinado por la falta de preparación subjetiva del médico asistente. (2)
Si el riesgo se presenta como previsible y evitable pero es necesario y se justifica en bien del paciente se asume la responsabilidad. Y si se presenta como injustificado que pudiendo ser previsto no lo fue en los hechos por impericia, imprudencia y negligencia se constituirá la falta médica (error grave e inexcusable). Aquí resulta la responsabilidad profesional a título de culpa.
El Dr. Lacassagne define la responsabilidad médica como "la obligación que los médicos tienen de sufrir las consecuencias de faltas que cometieron en el ejercicio de su arte y ciencia y que pueden dar origen a una doble acción civil y penal".
Nuestra Constitución y el Derecho tutelan la vida y la integridad psicofísica de la persona como bienes originarios del hombre que no pueden ser impunemente lesionados. Afectando la lesión (daño): 1. Al campo del Derecho Penal, éste tipifica todas las conductas constitutivas de delito con la finalidad de proteger los intereses públicos, a la sociedad. El responsable deberá cumplir la pena como castigo, y lo será también civilmente debiendo responder del daño. 2. Al campo del Derecho Civil, que regula las relaciones privadas de los ciudadanos entre sí basadas en un conjunto de derechos y obligaciones de las partes y que pueden ser de origen contractual (relaciones derivadas de la existencia de un contrato) o extracontractual (relaciones derivadas de los deberes o las obligaciones de carácter general, como es no hacer daño a los demás). El concepto de responsabilidad civil surge cuando se incumple una obligación o deber como es salvaguardar los bienes de los demás, causando un daño a otro material o personal, y se traduce reparándolo mediante indemnización económica, restituyendo a la persona dañada a su estado anterior.
Esta responsabilidad por tanto deriva en la mayoría de los casos de una situación culposa que el artículo 18 de la ley 9155 determina: "El hecho se considera culpable, cuando con motivo de ejecutar un hecho, en sí mismo jurídicamente indiferente [como el acto médico], se deriva un resultado [daño] que pudiendo ser previsto no lo fue en los hechos por imprudencia, impericia, negligencia".
Es negligente aquel que asume una conducta omisa, cuando el precepto penal le obligaba a actuar con atención y cautela para evitar un resultado antijurídico.
Imprudente es la cara opuesta de negligente, es aquel que vulnera, con su accionar impulsivo y temerario, las normas de cautela, que le imponía el precepto penal por afrontar determinadas circunstancias. En el actuar del imprudente hay un más, en el del negligente hay un menos.
En el imperito, existe una falta de posesión de un mínimo de aptitudes profesionales exigibles al autor de la conducta, en el medio y época en que sucede el hecho antijurídico y dañoso. El desconocimiento garrafal inexcusable de determinado conocimiento médico. (5)
Tanto la falta médica (error inexcusable) como el error médico (excusable) causan lo mismo un perjuicio o daño al paciente, y cabe la posibilidad de responsabilidad médica, en un sentido amplio no sólo circunscrito a lo legal o jurídico sino también en el encuadre ético y deontológico. (1)
Cuando el médico es requerido por el juez para que lo asesore como perito, en casos de acusación a colegas por haber ocasionado presuntamente la muerte o un daño en la salud del paciente, deberá tener presente siempre los elementos constitutivos de la responsabilidad médica:

1. El autor. El médico pero también cualquier profesional vinculado o quienes cumplan actividades de colaboración con el médico y en materia civil las instituciones de asistencia en primer lugar. (3)
Porque es razonable admitir que ante la institución asistencial y el médico que presta sus servicios en la misma se establece un verdadero contrato a favor de un tercero: el eventual hospitalizado; entonces la responsabilidad del médico es contractual tanto con relación al hospital o sanatorio como al paciente. Y existe también responsabilidad directa de la institución que se ha obligado a dar asistencia médica que lleva implícita la obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieran la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Esta obligación es asumida por las partes como accesoria de la obligación principal que forma el objeto del contrato. (6)

2. Origen del daño. Determinación clara de existencia o no de culpa. Y es en la historia clínica, uno de los medios probatorios, documento médico-legal por excelencia, donde se constataría o no la negligencia, la impericia o la imprudencia. Toda asistencia de un paciente, todo acto médico debe registrarse y reflejarse a través de la historia clínica (ordenanza 363/64, 33/84 del Ministerio de Salud Pública). Ésta brindará al médico la posibilidad de demostrar la calidad de su ejercicio profesional, nada se debe omitir y ha de tenerse presente que la actividad médica se valora a través de los medios usados y no de los resultados. (3)
La prueba de la culpa es indispensable porque será la demostración de la violación del deber de seguridad que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional. (6)
Otras veces de la historia clínica surge la culpa ajena al médico, la del propio paciente o un tercero, o el origen del daño en la misma falibilidad de la medicina. (3) O el caso fortuito o por fuerza mayor (verdadero accidente).

3. El daño. Elemento objetivo que puede ser desde leve hasta la muerte.
Requisitos: Debe ser directo, demostrarse que ha sido producido por el autor denunciado; cierto, acreditado, no eventual, hipotético, probable; actual respecto al momento de ser evaluado y considerando la previsibilidad de secuelas; propio, debe reclamarlo la propia persona que lo sufra, en algunos casos, también los familiares o herederos.
Se valoran tres niveles del daño: el lesional, es decir la alteración anatómica y/o funcional del órgano o aparato; el funcional o fisiológico, base de casi todos los demás daños patrimoniales (el daño emergente y el lucro cesante) y extrapatrimoniales (daños no económicos); o de nivel situacional como de la vida cotidiana, afectivo-familiar, de relación, escolar y de formación, de la vida laboral o profesional, y los daños estrictamente morales: quantum doloris, estético, sexual. (5)

4. La relación de causalidad médica entre el acto profesional y el daño comprobado sufrido por el paciente. Condición indispensable para determinar la responsabilidad civil, que depende principalmente del estudio del perito médico, que debe cumplir con el requisito de ser poseedor de una objetividad, sentido común y veracidad.
La reparación del daño sin culpa (daño no causado por el actuar médico culposo pero sí en el ejercicio de un acto asistencial) ha sido realizada en otros países por organismos de solidaridad.

5. Las circunstancias del daño (que se derivó de un acto profesional con carácter de urgencia, emergencia o coordinación): se valorarán las condiciones institucionales (los medios), y las condiciones psicofísicas del profesional actuante.
¿Cómo se juzga al médico que comete una falta grave?
Evaluando si el médico puso al alcance del paciente todos los medios materiales y de conocimiento, es decir si actuó de acuerdo con la lex artis: entendiendo como el desarrollo de una actividad encuadrada en las pautas y reglas que natural y armoniosamente derivan del estado de conocimiento técnico-científico. Concepto compuesto por normas técnicas, que son variables según el progreso de la ciencia médica y que se apreciarán en todo el proceso de atención al paciente, en la etapa diagnóstica, en la etapa del tratamiento, cuando se indicó éste y no al final del mismo, y por normas morales, deontológicas, actuar de acuerdo con su deber profesional (no cambiante y objetivo), deber de obrar, deber de actuar con conciencia y prudencia, deber de informar para obtener el consentimiento que es un reconocimiento a los derechos del enfermo, a su libertad y autonomía, pero han de tenerse presente por otro lado las obligaciones del médico que es quien indica y marca los pasos que se deben seguir según sus conocimientos y experiencia. La vida es el bien jurídico superior que hay que defender, sin ella no existirán los demás derechos como el de consentir.
El consentimiento es irrelevante en situación de emergencia y urgencia. Es válido, si se pide previamente al acto libre e informado. Si el paciente es apto y no lo otorga debe ser respetado, informándole y registrando en la historia clínica los riesgos.
Los jueces valorarán el actuar de los médicos, equipos de salud e instituciones de asistencia por la forma de la actuación, por los medios y no por los resultados que se saben pueden ser malos aún poniendo toda ciencia, pericia, dedicación o diligencia. (3)
En 1958, Dalmiro A. Alsina Atienza, comentando el caso "Arena y Municipalidad de la Capital", insistía acerca de la escasez de decisiones y de "los dos polos entre los cuales ha evolucionado toda la doctrina de la materia, hasta llegar a una justa conciliación". Por un lado es necesario que los facultativos no se vean amenazados por demandas temerarias o abusivas e incluso que puedan ensayar nuevos métodos para progreso de su ciencia en bien de la humanidad. "Por otro lado, se juega aquí el más preciado de los bienes, que exige que haya una responsabilidad en quienes practican el arte de curar."
Superados el polo de una pericia demasiado estricta, en el Derecho romano, y el de una pericia discrecional fuera de todo contralor, según ideas predominantes en el siglo XIX, se afirma la exigencia de "una pericia y diligencia razonables, a tono con el desarrollo de la ciencia médica".
Antes se decía que se cumplió o no con los cuidados de "un buen padre de familia". Ahora al profesional médico se le exige, además, ser "un buen técnico o especialista", o sea más que un "buen padre de familia" como dice el Código Civil.
A partir de 1985, en la reinstalación del régimen democrático en nuestro país, la sociedad adopta un perfil reclamante y en ese perfil se inserta la reclamación por responsabilidad médica. (3)
Hay un cambio en la mentalidad que sustituyó la que aceptaba como fruto de la fatalidad por la noción de causalidad y responsabilidad. Frente a todo daño la mentalidad contemporánea busca la sanción y la indemnización. (7)
Desentrañar en la medida de lo posible el fenómeno de la proliferación de juicios por responsabilidad médica, fenómeno que es general, no particular de cada país, y averiguar en qué proporción tales acciones son fundadas y en qué medida conforman verdaderas aventuras judiciales constituye uno de nuestros desafíos.
En Argentina, de 1958 a 1978, 20 años, más de cincuenta pleitos; en Estados Unidos, Nueva York, en 1970 las demandas eran 564, en 1978 ascendieron a 1.200. (2)

Objetivos

General: Analizar el número de demandas civiles por responsabilidad médica realizadas en juzgados de 1ª Instancia en Montevideo en el periodo 1990-1995.
Específicos: Estudiar la incidencia anual; su proporcionalidad a nivel de los distintos centros asistenciales; su impacto en las diversas especialidades y el resultado de los fallos ya emitidos.

Material y métodos

La fuente de datos fue aportada gentilmente por los peritos con actuación más frecuente en nuestro medio.
En cuanto al fallo de las distintas sentencias, se realiza un cálculo porcentual estimativo dado que muchas de ellas aún están en proceso.

Presentación de resultados

El número de demandas civiles por responsabilidad médica en los juzgados de 1ª Instancia en Montevideo asciende aproximadamente a sesenta o más en los últimos seis años.
Del total de casos registrados se obtuvieron datos procesables de 44 demandas en el periodo 1990-1995, con un promedio anual y una media de siete; un rango de cinco a 10.
La distribución anual se observa registra una curva ascendente desde 1990 hasta 1992, que se mantiene en 1993, para caer en forma brusca en 1994 (con cinco demandas) y luego una tendencia al ascenso en 1995.
De las 44 demandas sólo seis fueron realizadas contra instituciones públicas, y las restantes contra las IAMC.
En cuanto a su incidencia en las IAMC, se observó una cantidad de demandas por institución asistencial directamente proporcional al número de afiliados.
Respecto a la distribución por especialidad, de las 44 demandas procesadas, se registra el mayor número de casos en Medicina con siete, siguiendo en orden decreciente Ginecotocología con seis, luego Cirugía Cardiovascular y Traumatología con cinco.
Considerando al actor de la demanda, se encontró que:
* Ocho fueron realizadas en forma conjunta contra la institución asistencial y el médico tratante.
* Cuatro fueron realizadas directamente contra el médico tratante, coincidiendo su actuación al ejercicio médico particular.
* Las restantes demandas se realizaron directamente contra la institución asistencial.
* Las especialidades anestésico-quirúrgicas tienen el porcentaje más alto de demandas por responsabilidad médica, seguido de las especialidades médicas y un pequeño porcentaje de la actuación y procedimientos de enfermería.
Del total de demandas procesadas se obtuvieron 12 sentencias, de las cuales 90% se falló a favor de la parte actora y 10% en contra.

Discusión y conclusiones

En todos los fallos en que fueron acreditados los elementos de la responsabilidad, fue por culpa en sus tres constituyentes: negligencia, impericia e imprudencia, en forma independiente o combinadas.
Un médico diligente de nivel medio (según dicta una sentencia) debe poder realizar en un periodo razonable de tiempo, anamnesis, semiología y planteo de un diagnóstico diferencial cuando se enfrenta a un paciente.
Un buen diagnóstico evitará muchos errores y la urgencia en la atención no es excusa para no realizarlo (Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos).
Del estudio de las sentencias emitidas se reafirma que el médico debe responder ante la demora inexcusable en la formulación de un diagnóstico cierto y la omisión de realizar exámenes e interconsultas necesarias a los efectos de alcanzar ese diagnóstico y aplicar el tratamiento correcto, que conlleva también la consiguiente pérdida de oportunidad.
Es necesario insistir una vez más en que un correcto acto médico comienza por una historia clínica detallada, ordenada y completa, el minimizar datos puede ser el comienzo de un acto negligente. Surge aquí la importancia de implementar una historia clínica en domicilio, que sirva de nexo a los distintos médicos que visitan al paciente y que permita una continuidad en la elaboración de un diagnóstico y en la aplicación de un tratamiento. En un momento como éste en que las IAMC intentan reforzar la asistencia médica domiciliaria es imprescindible borrar los grandes silencios médicos que sufren los pacientes en domicilio confeccionando una historia clínica que muestre además la actitud del médico fuera del ámbito institucional.
Por último, es fundamental subrayar la importancia de la formación permanente del médico, ya sea a nivel personal o a través de grupos de revisión y actualización médica, siendo ésta la base de todo acto médico perito, prudente y diligente.


Bibliografía

1 BORGES, F., BERLANGIERI, C., MESA, G., "Aspectos médico-legales de la enfermedad iatrogénica", In: Medicina Legal, 2ª ed., Montevideo, AEM, 1995, I:289-295.
2 MOUSSET ITURRAPE, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, Astrea, 1979.
3 RÍOS, B., BERRO, G., BERLANGIERI, C., "Responsabilidad médico-legal del cirujano", Rev. Cir. Uruguay, 1995, 65: 6-18.
4 CRIADO DEL RÍO, M.T., Valoración médico-legal del daño en la persona por responsabilidad civil, Madrid, MAPFRE, 1994.
5 PREZA RESTUCIA, D., "El problema de la culpa y su proyección en la responsabilidad médico-legal", In: Anales de la Sociedad Uruguaya de Ciencias Forenses, 1995, 2: 3-8.
6 DE LA FUENTE, H., "Obligaciones de medios y de resultados", La Ley, 1980, A: 712-720.
7 BERRO, G., Jornadas sobre responsabilidad médica, SMU, 1988: 9-12.

---------oooOooo--------
[*] Asistente del Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de la República.
[**] Asistente del Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de la República. Especialista en Administración de Servicios de Salud.