Presentación
El hecho de que participáramos tres abogados en este Panel nos sugirió la idea de presentar el tema con un enfoque que fuera de lo general a lo particular, es decir mencionando desde el comienzo los grandes principios con que se rige este tema.
No se nos escapa que el auditorio va a centrar su expectativa obviamente en la opinión que a cada uno de nosotros nos pueda merecer el planteo de casos o situaciones concretos que se dan o pueden darse en el ejercicio de la medicina. Pero sea como fuere, las respuestas no van a poder evitar referencias, aunque sólo sea de soslayo, a los principios generales y estructuras básicas que regulan el mundo del Derecho.
La relación entre Medicina y Derecho es más estrecha de lo que usualmente se cree, entre otras razones por la gran incidencia que tiene en el cuerpo social la práctica de las profesiones de la salud, por ello es que en esta intervención inicial me voy a referir a las ideas básicas que sustentan esa estructura jurídica que se pone en funcionamiento ante hipótesis de responsabilidad médica. Las exposiciones de los demás participantes van a ir particularizando este tema.
Uno de los rasgos que distingue la sociedad civilizada es la existencia de una estructura normativa que regula la vida de sus integrantes. Es lo que se llama el orden jurídico, que se compone de normas fundamentales como la Constitución, en tanto organizadora del Estado, a la que se agrega todo un entramado de leyes, decretos y reglamentos que tienen por fin darle al individuo el marco dentro del cual desarrollar su vida en esa sociedad coexistiendo pacíficamente con sus semejantes. La legislación es la principal fuente de este ordenamiento, aun cuando en otros países, no es el caso nuestro, se reconocen como fuentes de ordenamiento jurídico otras tales como la jurisprudencia o la costumbre. Pero en nuestro país la fuente fundamental de toda norma que regule la relación entre la gente es la legislación, en sentido amplio: leyes, decretos, reglamentos.
Características de la norma jurídica
Esquemáticamente las normas que componen el orden jurídico se caracterizan por determinados rasgos; éstos son la bilateralidad, la generalidad, la imperatividad y la coercibilidad. Bilateralidad implica que las normas jurídicas establecen derechos para unos y obligaciones para otros, son las dos caras de una misma moneda. La generalidad es el rasgo que determina que la norma jurídica no apunte a cuestiones puntuales, particulares, subjetivas, sino que indica un contenido que debe ser luego resuelto por los jueces en especial en los fallos. Imperatividad significa que las normas jurídicas no sugieren, no aconsejan conductas, las ordenan: que se haga tal cosa o que no se haga. Y la coercibilidad, tal vez el rasgo más característico de la norma jurídica, comparándola con normas de otros ordenamientos, como por ejemplo la moral, significa la posibilidad de imponer el cumplimiento de la norma por la fuerza en casos de desobediencia. Esto nos lleva a la idea de sanción o de castigo, toda vez que no siempre es posible obtener el cumplimiento de la norma a través del ejercicio de la fuerza. Podemos concebir por ejemplo que al deudor se le ejecuten sus bienes para cobrar la deuda con el producido del remate de los bienes que se le hayan ejecutado, o podemos pensar también que al testigo renuente se le conduzca por la policía ante el juez. Pero no es materialmente posible que mediante una fuerza compulsiva se imponga a todos los individuos el cumplimiento de preceptos tales como no matar, no robar, etcétera, ni tampoco obtener por esa vía conductas sociales mandadas por la norma, como por ejemplo conducir correctamente un vehículo, o, para traer una referencia al tema que nos convoca, asistir en forma apropiada a un paciente. Por ello es que en este tipo de comportamientos, cuando la norma no se cumple voluntariamente y no es posible hacerla cumplir coercitivamente, aparece la respuesta punitiva, es decir, el castigo o sanción.
De principio, en las sociedades modernas, el derecho a castigar se atribuye al Estado, por virtud del concepto de representación que éste tiene de la soberanía popular, aunque bien vale recordar que en la antigüedad existieron formas de represión privada basadas por ejemplo en el principio de compensación, la mentada Ley del Talión o de la autoridad familiar, como ocurría con el paterfamilias en el Derecho romano. Esta mención que hago no es una mera referencia histórica, sino que me interesa destacar que actualmente se aprecia el desarrollo de tendencias que buscan la composición de los conflictos, incluso los de origen penal, a través del mecanismo de renegociación manejado por el grupo al que pertenece el infractor. Con respecto a las hipótesis de responsabilidad médica, sobre todo de carácter ético, en algunos países la función de determinar la sanción pertenece al Colegio profesional o a organismos no estatales creados a esos efectos.
La especificidad de la norma penal
Ahora bien, ¿cómo reconocemos una norma penal para diferenciarla de otras reglas que componen también disciplinas de la conducta humana tales como la ética, la moral y aun los propios usos sociales? Esencialmente, la norma penal se estructura con un precepto y una sanción, tal cual lo establece el primer artículo de nuestro Código Penal. El precepto es el imperativo jurídico que establece por ejemplo no matar, no robar, no falsificar, y generalmente tiene un contenido negativo pues describe la conducta prohibida. Sin embargo, en otras ocasiones el precepto es positivo, como cuando se dice asistir al accidentado, cumplir los deberes del cargo o del Estado, puesto que lo que se castiga no es una acción sino la omisión del acto debido. Y la sanción no es otra cosa que la consecuencia de haber violado el precepto, en la materialización del derecho represivo del Estado, al que nos referimos hace un momento.
Ahora veamos cómo se organiza en nuestro país el régimen de la responsabilidad penal y de qué manera puede esto vincularse con el ejercicio de la medicina.
Si bien el Código Penal uruguayo vigente desde 1934 fue inspirado por el Código Penal italiano de 1931, de la época fascista, no se podría negar el aporte del Derecho Penal liberal. Los principios en que se asienta su sistema general reconocen en buena medida las ideas del liberalismo jurídico y los resabios autoritarios que pudieran identificarse en esa fuente, pienso que afortunadamente han sido atenuados a lo largo de los años por la interpretación que la doctrina de la jurisprudencia hace a diario de estas normas. De manera que cuando estamos pensando en la responsabilidad penal, cualquiera sea la conducta y cualquiera sea el autor, tenemos que recurrir a la parte general del Código Penal uruguayo, donde están estructurados los elementos que se requieren para que, de acuerdo con nuestro sistema legal, se pueda afirmar que estamos en presencia de un delito. Esto nos lleva a una primera y necesaria puntualización, que de alguna manera ya se mencionó en una de las intervenciones, no existe un estatuto jurídico especial para los médicos, sus eventuales conductas penales, o punibles, serán examinadas a la luz de las disposiciones del Código y de las demás leyes penales. En nuestro ordenamiento jurídico, por el principio de igualdad consagrado en la Constitución, la ley no debe reconocer categorías en su precepto. Tal vez la única excepción que puede reconocerse y emana de la propia Carta fundamental es la de los militares que tienen una jurisdicción penal especial en tiempo de guerra, pero aun así en tiempo de paz sus conductas se rigen también por el Código Penal.
Los elementos del delito
Vamos a ver ahora brevemente cuáles son los elementos de los que se compone una determinada conducta humana para que pueda ser calificada como delito. Estos elementos son la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
Por acción entendemos todo reflejo del querer humano que opera una modificación en el mundo exterior. Esa exteriorización de la voluntad puede traducirse positivamente a través de gestos o movimientos corporales, o negativamente por la pasividad del sujeto, y en este último caso hablamos de omisión.
La tipicidad tiene una función eminentemente descriptiva y consiste en la manera como la ley define la conducta que se quiere penalizar. Por ejemplo, en lo que podría considerarse un paradigma de la brevedad, el homicidio se define simplemente como matar una persona. Lo que importa destacar aquí es la necesidad de que el tipo penal contenga un verbo que es el núcleo de la conducta: matar, apoderarse, falsificar, etcétera. A veces en el tipo del delito hay referencias que particularizan la conducta porque requieren, por ejemplo, que el autor de la misma tenga una determinada calidad. Es lo que ocurre en el caso del delito de previcariato, establecido en nuestro Código Penal, que para cometerlo se requiere ser abogado o procurador. También puede ser el caso del delito de revelación de secreto profesional, que obviamente sólo lo puede cometer el que ejerce una profesión, entre las cuales está la medicina. Y en esta área podríamos mencionar como ejemplo el llamado delito de recetario excesivo, que castiga al profesional de la salud que abusando de su condición proporciona sustancias estupefacientes a otra persona.
La antijuricidad sustancialmente consiste en lo injusto, es el rasgo de la conducta que se aprecia como contrario al derecho. La acción humana ha transgredido el marco de su libertad para dañar a otra persona en perjuicio del derecho de ésta a no ser atacada en algunos de los valores que el orden jurídico le asigna: la vida, el honor, la propiedad, etcétera. Sin embargo, bajo determinadas circunstancias, conductas objetivamente antijurídicas son validadas por el Derecho perdiendo aquel carácter. Eso es lo que ocurre con las llamadas causas de justificación, como son por ejemplo la legítima defensa o el estado de necesidad. Y es lo que ocurre también en la práctica médica cuando se hace necesaria una determinada agresión al cuerpo del paciente para obtener un beneficio en su salud. Es incuestionable que las maniobras quirúrgicas provocan un daño corporal al paciente, pero ese daño aparece justificado por la finalidad de la acción y por el consentimiento expreso o tácito del propio paciente. Existen otras hipótesis de conductas médicas que objetivamente podrían catalogarse de antijurídicas pero que encontrarían su justificación en los motivos y condiciones en que se cumplen, por ejemplo, en caso de trasplantes de órganos, inseminación artificial, transfusiones de sangre, etcétera.
Y, por último, la culpabilidad. Ésta constituye el elemento subjetivo del delito, es la actitud del autor de la conducta respecto a la acción que comete. En síntesis, es el fundamento, la reprochabilidad de la conducta porque permite concluir que el sujeto asumió internamente el disvalor del acto que se le imputa, y por tanto debe responder por él. Esto nos lleva a señalar desde ya la necesidad de que el sujeto sea imputable, es decir, se le pueda atribuir el hecho, que tenga conciencia del disvalor de la conducta y la haya cometido de manera voluntaria.
En nuestro Derecho los delitos son atribuibles a título de dolo, culpa o ultraintención, según lo describe el artículo 18 del Código Penal. Para aclarar estos conceptos, que no pocos dolores de cabeza le han ocasionado a la doctrina y la jurisprudencia, tenemos que de acuerdo con la ley el hecho es doloso cuando el resultado se ajusta a la intención de su autor: yo disparo un balazo contra X porque quiero darle muerte y a consecuencia de mi acto X se muere. La ultraintención existe cuando el resultado excede la intención, siempre que ese resultado haya podido ser previsto. Por ejemplo, si estando sobre un muelle yo me peleo a puñetazos con X y a consecuencia de uno de mis golpes éste cae al agua y se ahoga, responderé por homicidio ultraintencional, dado que mi intención inicial no era provocar su muerte.
En ambos casos el inicio de la conducta es antijurídica. En cambio, el hecho es culposo o culpable cuando por realizar una conducta jurídicamente indiferente se deriva un resultado dañoso, en virtud de no haber previsto por impericia, imprudencia o negligencia, o por violación de leyes o reglamentos.
En esta hipótesis es que se ubican los casos de responsabilidad médica porque el mero ejercicio de la profesión resulta indiferente para el Derecho Penal, pero si en el ejercicio de la medicina se actúa de manera imperita, imprudente o negligente, provocando un daño a otro, entonces esa conducta ya deja de ser indiferente y puede ser considerada delictiva.
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