Dr. Luis Alberto Kvitko [*]

Ya en anteriores trabajos, nos hemos ocupado de una situación que, lamentablemente, compromete cada vez a más colegas. (1-9)

Nos referimos a la responsabilidad médica. Nos ocuparemos en este escrito, de una situación, que podríamos denominar especial, en que se encuentran dentro de esta problemática determinadas especialidades médicas.

Responsabilidad médica.

Definición
Para Víctor L. Poggi,(10) "La responsabilidad médica es una forma de la responsabilidad profesional, definiéndose como responsabilidad general la capacidad de todo sujeto activo de derecho, de conocer y aceptar las consecuencias de un acto suyo, supuesto libre e inteligentemente realizado. Es el deber de responder".
Nosotros, entendemos que la responsabilidad médica es la obligación que tiene todo profesional médico de reparar el daño causado a un tercero en el ejercicio de sus actividades profesionales. Se trata de una variante de la responsabilidad profesional general. Esta reparación, puede darse en dos terrenos jurídicos: el civil o penal.

Obligación del médico frente al paciente
Cuando el médico toma a su cargo la asistencia de un paciente, asume una obligación. Desde el punto de vista jurídico, las obligaciones pueden ser de dos tipos: a) de medio y b) de resultado.
En las obligaciones de resultado, el deudor se obliga a proveer el éxito que apetece el acreedor.
En las obligaciones de medio, sólo está obligado a intentar el logro de aquel resultado, debiendo a ese efecto, proceder con un comportamiento diligente, en prosecución de dicho fin.
Tradicionalmente, se incluyó la obligación del médico como una típica obligación de medio. Henri Mazeaud, citado por Alsina Atienza,11 propone llamar a la obligación de medio, obligación general de prudencia y diligencia, encareciendo con el vocablo general su característica específica, que finca precisamente en que no va más allá del aporte de los esfuerzos y cuidados que caracterizan a la prudencia y diligencia, concepto esencialmente fluido e indeterminado a priori, que sólo puede ser aprehendido según las circunstancias de cada caso, como bien lo advirtió nuestro codificador en el artículo 512 del Código Civil.

Alsina Atienza11 dice: "Sostiene además esa corriente doctrinaria que no hay en todo esto una inversión de onus probandi: tanto en la obligación de medio como en la de resultado, debe el acreedor probar esencialmente lo mismo: el mal cumplimiento de la prestación. Sólo que el concepto de mal cumplimiento, depende de cuál sea el de buen cumplimiento adeudado, ya que ambos no son sino, las dos caras de la demanda del cumplimiento. De aquí que si la deuda es de resultado, el simple mal resultado constituye mal cumplimiento. En tanto que si ella es sólo de medio, únicamente hay mal cumplimiento cuando no se ha puesto aquella diligencia que constituía lo esencial de la prestación, es decir, cuando ha existido culpa, y en esto último lo que debe justificar el acreedor".
Quiere esto significar que, en las obligaciones de medio, el solo hecho del fracaso, no permite en principio, en modo alguno presumir la culpa de quien ha llevado a ese fracaso. Incumbe además, probar al paciente el mal desempeño, la falta de haberse arbitrado los medios que llevan a la pretendida culpa que pueda atribuirse al profesional, el médico en nuestro caso.
El médico, en principio, no puede comprometerse a curar a sus pacientes pero está, en cambio, obligado a poner en práctica todos los cuidados necesarios, tendientes a lograr la curación del enfermo, a mitigar el dolor o impedir eventuales complicaciones, incluso la muerte. Para el logro de ello, utilizará los conocimientos médico-científicos del momento y los medios a su alcance, conforme las condiciones específicas de modo, tiempo y lugar.
Recordemos que, la ley 17132, (13) en su artículo 20, en su punto segundo prohibe a los profesionales que ejercen la medicina "anunciar o prometer la conservación de la salud". Jorge Mosset Iturraspe, (14) sostiene: "Para importantes sectores doctrinarios, esta clasificación es artificial y arbitraria, pues, en realidad, no se puede negar que toda obligación implica un resultado a obtener y medios apropiados para procurarlo.
Es decir, y hacemos nuestro el aserto, que también en la denominada obligación de medios se promete un cierto resultado, que no es la curación del paciente, o resultado final o mediato, sino la atención dirigida a ese objetivo, o sea un resultado más próximo o inmediato, al decir de Spota. Lo fundamental, a nuestro entender, es que el deudor de la atención, el médico, está obligado a colocar en la especie todos los medios apropiados para lograr la curación. Y de ahí que le incumba a él la prueba de semejante extremo o requisito".
Sostiene Alsina Atienza: (11) "Si el médico no se comprometió expresa ni implícitamente a curar o aliviar al paciente, su obligación se reducía a intentar ese resultado, siguiendo una conducta diligente en tal sentido. Por lo tanto, aunque el paciente pruebe el fracaso del tratamiento, no habrá logrado con ello justificar el mal cumplimiento del facultativo, en cualquier supuesto. En principio, el éxito puede ser aleatorio, es decir, dependiente de factores por completo extraños a la diligencia y al buen desempeño del médico. Por lo tanto el fracaso no es sinónimo de culpa ni de mal comportamiento del deudor. Ni siquiera sería atinado presumir una correlación entre ambos hechos, para deducir del primero cualquiera de los últimos...: Pero si bien no hay presunción legal, podrá, al menos, según las circunstancias descubrirse en el fracaso una presunción de hombre en aquel sentido. Porque hay fracasos y fracasos: Por ejemplo, si fracasa una riesgosísima operación cardiaca, no podrá inferirse de ello una presunción de culpa del cirujano. En cambio, sí pudiera justificarse tal deducción ante una sencillísima extirpación de verruga, que desemboca en gangrena...".
La Cámara Nacional Civil, sala A, 14 de setiembre de 1976 (15) sostuvo: "Cuando los facultativos prestan sus servicios profesionales no se comprometen a obtener un resultado, sino tan solo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, lograr la curación del paciente". Continúa el fallo: "El médico contrae una obligación de medio, consistente en la aplicación de su saber y de su proceder, en favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar al enfermo sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente puede alcanzar la curación".
La Cámara 2ª Civil Comercial de La Plata, 5 de agosto de 1958, (16) sostuvo: "La obligación del facultativo no es de resultado, en cuanto no ofrece curar, sino de medios, o sea, la de proporcionar los cuidados adecuados conforme a un buen criterio, a las adquisiciones de la ciencia y a las reglas del arte".
La Cámara Nacional Civil, sala F, 5 de diciembre de 1978, (17) sostuvo: "La responsabilidad del médico es contractual y la obligación que contrae frente al paciente no es la obligación determinada de curar el enfermo, sino sólo una obligación general de prudencia y diligencia, de tal manera que el cliente tiene a su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del médico".
La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Isidro, sala II, 30 de setiembre de 1980, (18) sostuvo: "Por regla general el médico no asume ni puede asumir el compromiso de conservar la vida o eliminar la enfermedad, sino sólo le es dable comprometerse a prestar al enfermo, diligente e idónea atención con base en las reglas del arte de la medicina y de su evolución. No se compromete a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios necesarios para lograr esa buscada finalidad".

Obligación de resultado
Refiere Bonnet: (19) "El problema de la responsabilidad en materia de cirugía estética fue planteado en un momento por un proceso resonante que conmocionó al mundo médico. El caso tuvo lugar en 1929. La señorita Le Guen tenía piernas muy gruesas y esa deformación era incompatible con su profesión, por lo que, consultado su médico, éste la envió a un médico de los hospitales quien la internó en su servicio y le practicó una operación estética en la pierna izquierda. La brecha abierta en la pierna era muy amplia y fue imposible cerrarla con broches, a causa de falta de elasticidad de la piel. Hubo que vendar fuertemente la brecha quirúrgica, declarándose a los pocos días una gangrena que concluyó con la amputación parcial de la extremidad inferior. El cirujano explicó en su defensa que no había cometido ni falta ni impericia ni imprudencia, y que simplemente había cedido a las exigencias de la paciente; que al dar comienzo a la intervención recién pudo comprobar que la deformidad de la señorita Le Guen estaba causada por una hiperplasia grasosa difusa de sus extremidades inferiores, y que era particularmente acentuada en la pierna izquierda; fue así como no pudo suturar la herida en razón de la rigidez y falta de elasticidad de la piel, por lo que tuvo que hacer el vendaje compresivo que determinó la gangrena".
"Llevada la cuestión a los tribunales, los motivos no fueron objetados por ninguna de las partes. La operación había sido perfectamente efectuada, ningún error científico ni ninguna negligencia era posible reprochar al cirujano, era igualmente cierto que la operación había sido hecha no para aliviar un estado patológico o defectuoso, sino únicamente por el deseo de adelgazar la pierna de la señorita Le Guen y para corregir una imperfección física. El tribunal que primero intervino estableció que si bien no era posible demostrar que el cirujano había cometido falta científica ni falla de derecho común, era en cambio responsable del daño sufrido por su cliente desde el momento que había efectuado una operación comportando riesgos de una real gravedad con la única finalidad de mejorar la estética de una persona, no hallándose impuesta esa intervención por necesidad terapéutica alguna."
"El profesional apeló a un fallo, que, mientras reconocía que no había cometido falta profesional, sin embargo lo condenaba."
"La Corte de París, no participó del fallo del tribunal y el 12 de agosto de 1931 dio su dictamen, admitiendo la responsabilidad del cirujano, pero basándola no en el hecho circunstancial, sino en los principios del derecho común. En efecto, admitió la responsabilidad en la precipitación lamentable con la que el cirujano procedió a la operación y al hecho de que descuidara ilustrar a su clienta sobre los riesgos que comportaría la operación."
Desde aquel momento, el criterio con que se considera la práctica de la profesión, cuando llegan a los estrados de la Justicia procesos por responsabilidad médica, no fue tan categórico, como hemos apuntado ut supra, en lo relativo a la tajante separación entre obligación de medio y obligación de resultado.
Así los hechos, hemos venido observando cómo, en forma lenta, con el transcurso del tiempo, a punto de partida de la especialidad cirugía plástica y reparadora, se han venido agregando otras especialidades médicas, que, en su ejercicio, generan en el profesional que las practica, obligación de resultado frente a sus pacientes.

Cirugía estética
La Cámara Nacional Civil, sala C, 17 de junio de 1964, (20) sostuvo: "La obligación asumida por el médico en la atención del enfermo es de medios y no de resultado, pues constituye más una locación de servicios que de obra. En general, excepto en los casos de cirugía estética, aquél no se obliga a curar, sino a procurar la curación del enfermo".
La Cámara Nacional Civil, sala E, 19 de diciembre de 1977, (21) sostuvo: "La obligación asumida por el médico es de medio, no de resultado, salvo casos excepcionales como la cirugía estética. El médico no está comprometido legal o contractualmente a curar, sino a tratar de hacerlo, aplicando técnicas y métodos científicamente correctos y poniendo la mayor diligencia en el ejercicio de su ministerio".
Bustamante Alsina, (22) dice que en general la obligación que asume el médico especializado en cirugía estética, es de resultado, ya que, en caso de no prometer un resultado feliz, el paciente no aceptaría someterse al acto quirúrgico o tratamiento propuesto.
A.J. Bueres, (23) cita a Royo Villanova, quien dice que, en términos generales, el cirujano podrá garantizar que su obrar no producirá al paciente un perjuicio mayor al que se pretende corregir. Con esto, acepta que la falta de mejoría no culpabiliza al galeno.
Pero Bueres, sostiene estar en desacuerdo con esa opinión, pensando "que ab initio el resultado afianzado por el cirujano apuntará a un mejoramiento estético en el intervenido. De lo contrario, la operación no tendría razón de ser. Empero, la regla orientadora no ha de considerarse inconmovible, de donde cabrá apreciar en cada hipótesis cuál fue el resultado querido por las partes. En tal inteligencia, nos parece que puede admitirse que entre el médico y el paciente se acuerde que la operación lleve ínsito el riesgo de frustrar el resultado feliz esperado, circunstancia ésta que no responsabilizaría al médico en tanto el álea -previsto, convencionalmente- no sea desproporcionado o exagerado en su confrontación con el mal que trató de disiparse con el acto quirúrgico".

Médicos transfusionistas
La Cámara Nacional de Paz, sala iv, el 20 de abril de 1956 (24) sostuvo: "Es responsable el médico por los perjuicios causados a una paciente que reconocen como causa un shock hemolítico con lesión del nefrón distal postransfusional por incompatibilidad de grupo sanguíneo si actuó con falta inexcusable en la clasificación del grupo sanguíneo a que pertenecía la enferma".
La Cámara 1ª Sala 1ª de Mar del Plata, el 28 de octubre de 1975 sostuvo: "Respecto a la responsabilidad del médico transfusionista, comparto plenamente la opinión del a quo en la meritación que hace de la pericia médica, partiendo de la base indiscutida de que el fallecimiento de la cónyuge del actor se produjo a consecuencia de un accidente transfusional calificado de 'hemólisis masiva' que, como lo informa el perito, sólo pudo ser causada por 'transfusión de sangre incompatible por error de la tipificación' o con menor frecuencia por el uso de sangre almacenada durante un tiempo excesivo o ya parcialmente hemolizada, y en cualesquiera de ambos supuestos cabe imputar negligencia al profesional que tenía a su cargo el examen y control de esos factores (artículos 902 y 1109, Código Civil), siendo perfectamente oportuna la acotación formulada por el a quo sobre que no se trató de una operación de urgencia, ya que en ese caso pudo justificarse un error semejante al acaecido ante la premura que una emergencia pudiera requerir" (voto del Dr. Ludovico D. Gulminelli). (25) En la misma causa,25 la mayoría llegó a la siguiente conclusión: "A diferencia de lo que acontece con los hechos de los asistentes del cirujano, que se hallan bajo su dependencia y por cuyas faltas sí cabe responsabilizarlo, los del transfusionista se desenvuelven sin posibilidades de contralor, ya que salvo en cuanto a ordenar la medida, la técnica de la transfusión es materia que concierne al profesional interviniente".

Médicos radiólogos
La Cámara Nacional Civil, Sala F, el 30 de diciembre de 1969, sostuvo: "El médico que en un hospital produjo lesiones a una paciente mediante una excesiva exposición a la acción de rayos x, debe resarcir a la misma de los daños y perjuicios sufridos por su negligencia". (26)

Médicos radioterapeutas
La Cámara Nacional Civil, Sala B, 22 de diciembre de 1964, sostuvo: "Incurre en culpa grave, inexcusable, el médico que aplicó un tratamiento de radioterapia para curar una afección en el rostro que dejó ciega a la paciente, por no tomar las precauciones indicadas (en el caso, protección con láminas de plomo en los ojos)". (27)

Anestesia
La Cámara Nacional Civil, Sala F, 13 de junio de 1972, sostuvo: "Es responsable la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires por la paraplejía ocasionada a una persona por la aplicación de raquianestesia aplicada por un cirujano rentado por aquella para atender en el hospital en que se produjo el hecho". (28)

Reacciones alérgicas
La Cámara Nacional Civil, Sala A, 29 de julio de 1977, sostuvo: "Parece indudable que las mínimas reglas de prudencia imponen hacer pruebas de sensibilidad cuando se suministra una droga de gran capacidad alergénica (penicilina, en el caso). Y la sola omisión de efectuar tales pruebas, de posible realización, autoriza a calificar de culposa la conducta del médico, obligado a ello". (29)

Aparatos auxiliares
La Cámara Nacional Civil, Sala D, 7 de setiembre de 1976, sostuvo: "Aunque la elevación de la temperatura de la incubadora en la que se hallaba el recién nacido (a quien el hecho le produjo quemaduras y posterior pérdida de dos dedos del pie) se produjera en forma rápida, ello no exonera de responsabilidad por las consecuencias al instituto demandado, pues el personal de guardia permanente que debía tener dispuesto para la atención ha debido poder comprobar la posible alteración de la temperatura en la incubadora". (30)

Clínicas psiquiátricas
La Cámara Nacional Civil, Sala C, 17 de junio de 1980 (voto del Dr. Durañona y Vedia), apuntó: "Sin embargo, en el caso especial de los establecimientos médico-psiquiátricos, sobresale el deber de vigilancia del enfermo mental, en el que parte de la doctrina ha visto una obligación de resultado. Aun cuando se advierte por otros autores que la indudable inestabilidad de los pacientes, como asimismo los modernos tratamientos para lograr su curación, no permiten asegurar de modo absoluto ni su restablecimiento ni que ellos no sufran accidentes, entiendo que respecto a este último extremo no cabe dudar de que la dirección de la Clínica garantiza la integridad física de los enfermos. De modo tal que deba afinarse el concepto de culpa, haciéndola responsable de cualquier descuido en la atención adecuada y estimarse que en lo tocante a la seguridad por accidentes se trata de una obligación del primero de dichos órdenes. Ello debe ser así en virtud del régimen propio de este tipo de internaciones, en las que el paciente queda desconectado totalmente de los miembros de su familia, a quienes ordinariamente se les veda cumplir el rol de acompañantes, tienen un estricto y limitado horario de visitas y en el primer periodo ni siquiera les permiten llevarlas a cabo. El enfermo es aislado de su vida de relación habitual y confiado ciegamente al establecimiento. Si se decide su internación es porque su dolencia -neurótica o psicótica- ha llegado a un alto grado de evolución, o ha desencadenado una crisis grave; en condiciones tales que su observación y vigilancia se hacen inexcusables. Con respecto a la obligación de vigilancia por la seguridad del enfermo mental internado en una clínica psiquiátrica, existe una obligación de resultado. Si bien es cierto que cuando el paciente está poseído -como en el caso- de una intención firme de autoeliminarse, su decisión va acompañada de una persistencia en acudir a las más variadas vías y de aprovechar circunstancias que a veces son imponderables, ello no conduce necesariamente a aligerar responsabilidades, ya que la obligación tendiente a evitar el suicidio requiere una diligencia especialísima exigible al médico tratante y a sus dependientes". (31)
En el mismo caso31 el Dr. Santos Cifuentes en su voto sostuvo: "Sin perjuicio de mantener mi criterio sobre la doctrina de las obligaciones de medio y de resultados en la responsabilidad médica, por cuanto la considero inaplicable como principio jurídico básico, sino que habrá de considerarse, desentendiéndose de ella, cada caso concreto, adhiero al bien fundado voto del Dr. Durañona y Vedia".

Conclusiones
Todo profesional médico está obligado a reparar el daño causado a un tercero en el ejercicio de su profesión.
Al tomar a su cargo la asistencia de un paciente, el médico asume una obligación. Esa obligación, tradicionalmente fue considerada de medio, en la que el profesional se obliga a poner toda su prudencia y diligencia, unidas a su idoneidad.
Pero, con el transcurso del tiempo, diversos actos médicos entraron en el terreno generador de obligaciones de resultado, en las que el profesional queda obligado a proveer el éxito que desea el paciente.
La primera especialidad en quedar encuadrada dentro de las obligaciones de resultado fue la cirugía plástica y reparadora. Con posterioridad se le fueron agregando otras. Así, están comprendidos los médicos transfusionistas, los radiólogos, los radioterapeutas, ciertos tipos de anestesia, determinadas reacciones alérgicas previsibles, la utilización de determinada aparatología y, finalmente, las clínicas psiquiátricas, por medio de sus profesionales. Cabe agregar que la anatomía patológica también queda comprendida. Pese a no haberse registrado ningún caso en la casuística judicial, al realizar una biopsia y posterior estudio, el anatomopatólogo está obligado a lograr un resultado, cual es el correcto diagnóstico de la patología eventualmente existente. En igual forma, deben proceder determinados especialistas médicos, que por la particular característica de su especialidad, realizan ellos mismos los estudios de laboratorio (medio interno por ejemplo).

Resumen
En el presente trabajo, el autor se refiere a una particular forma de obligación que contraen los médicos que practican ciertas especialidades médicas. Se refiere a la obligación de resultados, en oposición a la de medios. Así, hace el distingo entre ambos tipos de obligación y, haciendo referencia al primer caso, que sentó jurisprudencia como generador de obligación de resultados, cita el de la Srta. Le Guen, acaecido en Francia en 1929, a raíz de una intervención de cirugía estética. Luego hace una reseña de fallos de nuestros tribunales, citando los mismos, con relación a las distintas especialidades comprendidas: cirugía plástica y reparadora, médicos transfusionistas, médicos radiólogos, médicos radioterapeutas, médicos anestesistas, reacciones alérgicas, internados en clínicas psiquiátricas y daños provocados por la utilización de aparatos destinados a tratamiento médico.

Artículo 512 Código Civil, "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar".12
La culpa constituye el elemento subjetivo del hecho que genera responsabilidad médica. Hay, jurídicamente, cuatro situaciones que determinan la culpa: la impericia, la imprudencia, la negligencia y la inobservancia de los deberes y reglamentos del cargo.

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[*] El Dr. Kvitko es Médico Legista argentino; Secretario General de la World Asociation of Legal Medicine y Secretario General Permanente de la Asociación Latinoamericana de Medicina Legal y Deontología Médica e Iberoamericana de Ciencias Forenses.