I - INTRODUCCIÓN

El objeto del presente trabajo será el contrato de adhesión se desarrollara su concepto y características generales pero analizado en forma específica en el contrato de asistencia médica, comprenderá por lo tanto el análisis del conjunto obligacional que emerge de él y sus efectos en cuanto a las eventuales responsabilidades por incumplimiento.

1. Origen del contrato de adhesión

A partir de la revolución industrial surgen nuevas tecnologías; la introducción de la máquina permite la producción masiva y en serie, provocando un aumento de la producción de bienes y servicios que exige ubicarlos en el mercado, es decir que mayor cantidad de personas accedan a ellos, lo que trae aparejado la extensión del tráfico comercial con una oferta a un precio razonable teniendo las empresas que reducir los costes y mejorar la gestión de la empresa; produciéndose así la quiebra de la autonomía de la voluntad, el contrato ya no es más la consecuencia de la libre voluntad de las partes en el merco de la igualdad jurídica; aparecen los contratos de adhesión, con las cláusulas predispuestas en las que el empresario impone las condiciones y a las que el consumidor debe someterse si pretende tener acceso al producto.

Este fenómeno del contrato de adhesión encuentra gran expansión en el siglo XX, en distintas órbitas, como por ejemplo: seguros, transporte terrestre, marítimo o aéreo, bancos, suministros de luz, agua, telecomunicaciones, hospedaje y turismo, publicidad, telecomunicaciones, espectáculos públicos (cine, teatro, deportes), etc.

Así es como en pleno auge de la revolución industrial y contratación en masa, ha escrito Saleilles: “Indudablemente hay contratos y contratos. Existen unos pretendidos contratos que no tienen de tales mas que el nombre, cuya construcción jurídica aún está por hacer…; se les podría llamar, a falta de otra denominación más adecuada, contratos de adhesión, en los cuales se da un predominio exclusivo de la voluntad de una de las partes contratantes, actuante como voluntad unilateral, la cual dicta su ley no ya solo a un individuo, sino a una colectividad indeterminada, y que se vincula por anticipado, unilateralmente, salvo la adhesión de quines deseen aceptarse lex contractus y entrar a formar parte de ese ya creado por el mismo”1.

La denominación contratos de adhesión - adoptada circunstancialmente por Saleilles – fue difundida en países como Francia e Inglaterra (conracts of adhesión, standarform contracts), mientras que en Alemania, Italia y España se divulgó la de condiciones generales de los contratos o condiciones negociales generales.

Si bien en el siglo XX se desarrollaron nuevas tecnologías es cierto que también antes se podían encontrar relaciones jurídicas entre sujetos con obligaciones para ambos que serían asimilables a lo que hoy consideramos contrato de adhesión, lo que sucedía es que no había sido desarrollado jurídicamente para conceptualizarlo como hoy llamamos contrato de adhesión.

2. Derecho Patrio

Las normas de derecho Patrio a utilizar en todo el desarrollo son los siguientes:

El Código Civil
La Ley de relaciones de consumo Nº 17.250
La Ética Médica (decreto del Poder Ejecutivo del 9 de junio de 1992)

II - DESARROLLO

1. Definición del contrato de adhesión

“Es un texto contractual prerredactado por quien ofrece el bien o servicio en forma uniforme para la generalidad de los contratos que celebre de ese tipo y, al cual, la otra parte adhiere sin posibilidad real de negociar”2. Significa entonces que en este tipo de contratos las partes no discuten su contenido, sino que éste es impuesto unilateralmente por una de las partes, en cuya formación no media tratativas.
SALEILLES define al contrato de adhesión de la siguiente forma:
“Se refiere a aquel negocio en cuya celebración las cláusulas previamente determinadas por una de las partes no admiten ser discutidas por la otra, que no tiene la posibilidad de introducir modificaciones; si no quiere aceptarlas debe abstenerse de celebrar el contrato, pues las propias circunstancias y las características de éste impiden cualquier negociación”

1.2 Características del contrato de adhesión

Para aproximarnos a los caracteres del fenómeno en análisis, mencionaremos las notas definitorias de la contratación por adhesión en la consideración del profesor GAMARRA (3) el cual destaca las siguientes las características especiales:
1º) existe predeterminación del contenido contractual (redacción anticipada), por obra exclusiva de una de las partes. Vale decir que el contrato es elaborado unilateralmente de antemano, y esta predisposición de su materia tiene lugar estableciendo sus cláusulas:
a) de manera rígida (inmodificables, porque deben ser aceptadas o rechazadas en bloque;
b) con carácter general (genérico) y uniforme (tipificado), por cuanto se dirige a una pluralidad de adherentes que contratarán todos en igualdad de condiciones, dado que estos negocios tienen siempre una misma disciplina (contratos en masa o en serie);
c) por tanto, las condiciones contractuales preestablecidas, a diferencia de toda propuesta, no se extinguen con aceptación ni con rechazo (carácter de permanencia), sino que se mantiene vigente en espera de anudar otros potenciales negocios con diversos particulares;
d) que los contratos se pacten en las mismas condiciones es también consecuencia inevitable del empleo de módulos o formularios impresos, a los que debe ajustarse la contratación: contratos en masa, automáticos, impresos.
2º) Sucesiva adhesión de consumidor a dicho esquema contractual preestablecido; éste carece de toda posibilidad de modificarlo y ni siquiera puede discutirlo. Y en consecuencia:
a) supresión de la etapa de tratativas
b) el contrato aparece como obra exclusiva de una sola parte, puesto que la otra se limita a dar su asentimiento a lo que se le presenta: la aprobación. Es esta la particularidad de la “adhesión” y aquello que la distingue de la “aceptación”.
2º) Superioridad económica del predisponerte (por lo general una empresa que goza monopolio) y consecuente “estado de necesidad” (inferioridad o sometimiento) del adherente (parte débil, no garantizada), constreñido a “tomar o dejar” el esquema contractual ofrecido.4

Siguiendo con la misma línea de las características del contrato de adhesión hay otros autores que también refieren a la tipicidad estableciendo que son aquellos contratos cuyas cláusulas tienen carácter uniforme y general para un colectivo de negocios; establece los elementos tipificantes del contrato de adhesión y estos son la predisposición, la imposición y la generalidad. Son prerredactados por el oferente y presentados al cliente (predisposición); éste sólo puede aceptar la propuesta al no existir posibilidad de negociación alguna (imposición) y se redactan en forma uniforme para la generalidad de los contratos que de ese tipo se celebren (generalidad)5.
La doctrina menciona la expresión “condiciones generales de los contratos”, a la predisposición unilateral de un texto contractual destinado a ser utilizado para regular una serie indefinida de relaciones.
Existe una posición teórica diferente que considera como elementos tipificantes del contrato de adhesión a la predisposición y a la imposición pero no a la uniformidad formal para un conjunto de contratos. En base a esta posición puede existir un contrato de adhesión que no sea general, es decir, un contrato con texto prerredactado por la parte oferente para ese caso específico e impuesto a la otra parte sin posibilidad de modificarlo o colaborar en la confección.

1.3 Las Asimetrías en el contrato de adhesión

Si bien dichos contratos son un instrumento indispensable en el moderno tráfico jurídico, basado en la producción y distribución masiva de bienes y servicios, quiebran el modo tradicional de la formación del contrato y ya no aparecen dos partes en igual posición, sino que sólo una de ellas determina el contenido de la relación contractual, mientras que a la otra no le queda otra alternativa que la de optar por adherir al contenido predispuesto o renunciar al bien o servicio de que se trate. (6)
La celebración del contrato de adhesión por los tanto trae aparejado ciertos desequilibrios contractuales provocados por ciertas asimetrías o fallas los cuales se advierten en todo el sistema jurídico; de hecho el consumidor por lo general tiene una información insuficiente al adquirir un bien o un servicio encontrándose en una incertidumbre o inseguridad jurídica.
Frente a esta situación el consumidor se convierte en la parte débil del contrato de adhesión mientras que la otra parte tendría todo el poder del mercado empleando conductas estratégicas tendientes a obtener sus máximos beneficios perjudicando en última instancia al consumidor.
Precisamente para evitar que el predisponerte se aproveche de su posición dominante y así dar nacimiento a una relación desequilibrada en su favor, es que se han dictado leyes reguladoras para protegen al consumidor ya que se encuentra en una posición de desventaja, esta protección contractual busca eliminar de cetme tipo de contratos las cláusulas que son consideradas abusivas, o también llamadas vejatorias, opresivas, leoninas o gravosas, que son impuestas como se dijo anteriormente , por la parte que esta en una mejor situación.

1.4 Cláusulas Abusivas

Las denominada “cláusulas abusivas” tiene antigua data desde el siglo XIX manifestándose en la doctrina y legislaciones europeas; en tanto que en América tuvo sus primeras señales a partir de la década del ´70 estas cláusulas provocan en el sistema jurídico una crisis, con el transcurso del tiempo, el movimiento internacional de consumidores comienza a presionar para que el estado considere los casos de cláusulas que fueran opuestas a la equidad, la justicia y la lógica y procediera a la anulación tendientes a resarcir a quien ha sufrido perjuicios como consecuencia de las mismas.

Significa que la lucha contra la abusividad nace cuando surge el llamado “derecho del consumo”, ahora en lugar de proteger a las empresas, se tutela al consumidor estableciendo en su beneficio un control sobre cláusulas abusivas, que los jueces pueden anular. La ley protege al consumidor por su debilidad frente a la empresa o el profesional.7
Las cláusulas abusivas son calificadas como aquellas en virtud de las cuales son establecidas por una de las partes en los contratos de adhesión con el fin de lesionar o dañar a la otra parte débil del mismo provocando una inestabilidad tanto en los derechos como las obligaciones de las partes ocasionando serias consecuencias tanto a los consumidores como usuarios. Estás cláusulas son las que perjudican desproporcionadamente o de forma no equitativa al consumidor, o dicho de otra manera, comportan una posición de desequilibrio en el contrato en perjuicio de los consumidores o usuarios.
De manera sucesiva sucede que las empresas introducen en los contratos en los de adhesión cláusulas que desplazan obligaciones hacia sus clientes o se arrogan facultades excesivas con la finalidad de trasladar el riesgo de su actividad hacia los adherentes y reducir los costos. Como ejemplo de cláusulas abusivas se encuentran las que establecen la exoneración de la responsabilidad, el derecho a modificar en forma unilateral el contenido del contrato, la inversión de la carga probatoria, etc.

III - Ley Uruguaya de Relaciones de Consumo N. 17.250

Esta norma entra en juego para regular relaciones de consumo y la categoría de contrato de adhesión regulándolo en los cuatro artículos del 28 al 31.
El artículo 28 establece una definición del contrato de adhesión diciendo que es aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su contendido.
Éste artículo contiene una delimitación objetiva de aplicación de las normas sobre contratos de adhesión al definir a éstos como aquellos contratos que presenta las características de predisposición e imposición , es decir, contratos con texto dispuesto en forma unilateral por el proveedor sin posibilidad de negociación por el consumidor.
La ley realiza una delimitación subjetiva, establece quiénes serán partes de del contrato de adhesión: el proveedor y el consumidor. En lo que refiere al concepto de PROVEEDOR , el cual se halla regulado por el artículo 2 de la ley, es necesario subrayar dos aspectos: 1) el núcleo del concepto que refiere a aquel “que desarrolle de manera profesional” actividades de “producción, creación, construcción, transformación, montaje, importación, distribución y comercialización de productos o servicios en una relación de consumo”. La actuación de forma profesional es la clave para determinar si determinado sujeto esta actuando, o no, como un proveedor en l a ley de relaciones de Consumo. 2) el segundo aspecto a destacar es que la ley denomina “proveedor a todos los integrantes de la cadena, todos son “el proveedor”, no sólo el comerciante final que entabla una relación contractual directa con el consumidor esto incide directamente en el tema que desarrollaremos luego que es la responsabilidad profesional.
En lo concerniente al CONSUMIDOR, el concepto refiere a la noción de “destinatario final” de un producto o de un servicio. El artículo 2 de la ley lo define como aquel que “adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella” esto último (“o en función de ella) habilita a que no solo puedan accionar (contra el proveedor) quienes contratan con el proveedor sino también los terceros eventualmente damnificados por cierto productos o servicio.8
Este artículo en su inciso 2º establece que no es consumidor quien adquiere un bien o servicio para reintroducirlo en el mercado mediante la producción o la comercialización de un servicio a terceros.

La diferencia de trato que establece la ley nº 17.250 en beneficio del consumidor frente al proveedor se funda en que el consumidor carece de una organización y de una experiencia como contratante comparable a la de un empresario o profesional.
El artículo 29 establece el principio de claridad; en virtud de la cual el contrato de adhesión en general y sus cláusulas particularmente consideradas deben gozar de una transparencia y claridad absolutas. Es la denominada regla de transparencia cuya finalidad es que el adherente tenga la posibilidad de conocer el contenido de la misma.

La ley Uruguaya no establece sanción correspondiente a la violación del deber de “transparencia” del predisponerte. Para dar respuesta a la interrogante que esto plantea es necesario analizar una segunda referencia a la regla de la transparencia que se encuentra en el artículo 30 de la ley. Esta norma establece el control del contenido del contrato de adhesión, excluyendo del mismo a las cláusulas referidas al “producto o servicio” y al “precio” “siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. La comprensibilidad del texto contractual es sancionada, en este caso, con la apertura del control del contenido – artículo 30-y 31- la falta de transparencia permite al juez analizar si las cláusulas referidas al objeto y la causa son abusivas.

En cuanto al los artículos 30 y 31, estos refieren al control del contenido concreto, es decir, aquel destinado a ser realizados por los jueces.
El artículo 30 dispone que es abusiva “toda cláusula que determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratante en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de buena fe”.
Este artículo impone una “obligación de actuar de buena fe”, cuyo incumplimiento causa la abusividad de la cláusula. La buena fe es un principio general del derecho, pero nuestro código solamente lo contempla en la fase de ejecución en el artículo 1291.El centro del concepto del articulo 30 “es el desequilibrio injustificado” en perjuicio del consumidor, consecuencia del abuso del poder negocial que detenta el empresario o profesional. 9.
La ley en éste artículo separa dos criterios: una cláusula es abusiva si produce desequilibrio o si viola la obligación de actuar de buena fe. MARIÑO entiende que puede existir un desequilibrio claro e injustificado que no viole la obligación de buena fe y una cláusula que determine el incumplimiento de la obligación e actuar de buena fe aunque no produzca necesariamente un claro desequilibrio.10 Para ORDOQUI en cambio la justa distribución de derechos y obligaciones es una exigencia de actuar de buena fe.
Siguiendo con la posición de MARIÑO, él entiende que el desequilibrio a que refiere la norma no es económica sino jurídico, es decir, no se trata de un desequilibrio en el valor económico de las prestaciones de las partes, sino que, en la distribución de los derechos y obligaciones que asumen las partes por el contrato. No se trata de un desequilibrio entre dos contraprestaciones específicas sino entre el conjunto de prestaciones que emergen del contrato y con respecto a las cuales se produce el entramado de los derechos y obligaciones contractuales.
Tanto para aplicar uno u otro criterio de abusividad de las cláusulas de los contratos de adhesión es necesario contrastar la cláusula que se examina con el parámetro abstracto de “desequilibrio jurídico de derechos y obligaciones” y de “buena fe” que se adopte. Se debe contrastar la cláusula del contrato de adhesión con la conducta debida por los contratantes y, específicamente por el predisponerte, de acuerdo a la regla de actuación de buena fe.11

En cuanto al control del contenido en el contrato de adhesión el artículo 30 de nuestra Ley establece como supuestos de exclusión del control del contenido del contrato a las cláusulas que se refieren al objeto y a la causa, al disponer que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no referirá al producto o servicio ni al precio o contraprestación del contrato, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.Aquí la ley refiere a dos elementos estructurales del contrato: el objeto y la causa, refiere al soporte material de la prestación, lo cual en sí mismo no debe estar excluido del control. Lo que si debe excluir es el control sobre los elementos estructurales del contrato (esenciales para su validez) con respecto a los cuales existe un consentimiento pleno.
El artículo 30 legisla solamente sobre cláusulas singulares; la nulidad recae únicamente sobre cada una de ellas sin que afecte el resto del contrato. Las que están sometidas al juicio de abusividad son las estipulaciones individuales y concretas que atañen a aspectos particulares, como surge de la enumeración del artículo 31: la cláusula que exonera de responsabilidad, la cláusula resolutoria, la que permite al profesional modificar el término del contrato, etc.
Por consiguiente la intervención del juez estará dedicada a la amputación del miembro enfermo; efectuada la operación recobran naturalmente su vigencia las normas del derecho positivo que el autor de la cláusula abusiva había sustituido.12
Con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 17.250, BLENGIO sostuvo la posibilidad de controlar la abusividad de las cláusulas de todo tipo de contratos cuando exista disparidad de poder negocial entre las partes, para dicho autor el fundamento de la nulidad de las cláusulas abusivas proviene de la violación del principio de igualdad del artículo 8 de la constitución y en particular normas de menor rango que establecen la buena fe, el orden público y la causa.

IV - DERECHO COMPARADO

En el Código brasilero se regulan los contratos de servicios en los artículos 1216 al 1236, donde se autoriza toda clase de servicios o trabajos lícitos, materiales e inmateriales. También se rige por la Ley 8078 del año 1990, Código de defensa del consumidor y el Decreto 2181 del año 1997 sobre sistema nacional de defensa del consumidor; destacan la naturaleza civil de las relaciones que se protegen, previendo la protección de los riesgos provocados por los productos o servicios, la información adecuada con relación a la correcta especificación de precios, calidad, cantidad, composición; así como la modificación de las cláusulas contractuales que establecen prestaciones desproporcionales, reclamaciones sobre la reparación de los daños al patrimonio mediante los mecanismos que su propio Código Civil establece.
En España la primera ley promulgada en virtud de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios lo constituyó la Ley 26 del año 1984, la cual estableció un marco jurídico adecuado para la protección a los consumidores abarcando garantías y responsabilidades con derecho a la indemnización a los usuarios por parte de los productores y proveedores de productos y servicios. A esta ley le sigue la Directiva 93/13 del CEE; sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En el año 1998 dictó la Ley 2/1998 Ley de CGC la que transpuso la Directiva 93/13/CEE y modificó la Ley del año 1984, La ley establece un concepto amplio de consumidor abarcando no solo a la persona física sino también a la jurídica destinataria de bienes y servicios, concretó un régimen más amplio de regulación, alcanzando como resultado la existencia de dos normativas con un ámbito de aplicación similar, pudiendo implicar ello dificultad para la determinación de las normas aplicables a cada caso.
No obstante la doctrina española a pesar de los avances de la promulgación de dicha Ley critica algunos aspectos como: la duplicidad de normas que puede generar dudas, la falta de protección del pequeño y mediano empresario frente a las cláusulas predispuestas.
En el Código Civil del estado de Puebla en México, se establecen reglas a partir del precepto 2520 para el contrato de prestación de servicios profesionales, por el artículo 2533 se dispone lo concerniente al contrato de obras a precio alzado y además se regulan los contratos de porteadores y alquiladores.

V - ASISTENCIA MÉDICA

1.1 Contrato de asistencia médica y médico -paciente

El contrato asistencia médica, es un contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo, con una relación negocial conexada, en la que para afiliado se trata de un contratos de adhesión, recibiendo la prestación por medio de terceros, (contratados o empleados del promitente) que a su vez se vinculan con el promitente (mutualista) por una relación contractual conexa, por la que prestan servicios –de asistencia médica a favor del afiliado.
En el caso del contrato; médico- paciente se da hay una variante importante al contrato anterior ya que hay una relación directa con el profesional y por lo tanto se vincula el médico por una relación contractual.
La adhesión del interesado (afiliado o paciente) a la propuesta del proponente (Asistencia médica o médico particular) constituye un acto voluntario, lícito, cuyo fin inmediato es obtener consecuencias de derecho. Tiene un carácter bilateral, y por lo tanto contractual. Es un contrato (acuerdo de voluntades) con intereses contrapuestos. La discusión previa de las cláusulas del contrato no es una condición para su validez, sino una de las formas en que puede prestarse el consentimiento.13
Nos encontramos frente a contratos que no pueden ser individuales, por cuanto existe una relación de costos y ganancias, integrante de una ecuación económico financiero que requiere de una gran cantidad de afiliados, para conformar una masa de ingresos y activos líquidos que permitan responder por los gastos aleatorios que deben enfrentar cuando acontece el siniestro del quebramiento de la salud de afiliado.
Dicho de otra manera, se presenta una colisión de intereses, donde el afiliado reclama una atención integral, y la mutualista ofrece una cobertura asistencial limitada. Esta situación produce grandes antagonismos, que lejos de unir al afiliado con su asistente de salud, lo enfrenta, generalmente en el doloroso momento del quebrantamiento de la salud.
Más, en ejercicio abusivo de los derechos contractualmente adquiridos, se dan injustas limitaciones de cobertura, produciendo una seria incertidumbre en cuanto el alcance del objeto prestacional, y del contenido del contrato, poniendo en tela de juicio los derechos y obligaciones de las partes, emergentes de esta relación contractual.

1.2 Deber de Informar

La teoría del consentimiento informado parte de la premisa que una adecuada información posibilita la libre elección del paciente sin embargo la información, no garantiza la adecuada comprensión por el paciente para la toma de decisión, tampoco le otorga la posibilidad de elección pues desconoce alternativas científicas válidas pues el paciente se encuentra en una situación de “ignorancia legítima”
Es en el ámbito de los servicios médicos, donde el deber de información ha adquirido mayor relevancia y constituye uno de los puntos más importantes de responsabilidad médica en razón de no existir normas regulatorias específicas, sin embargo existen distintas formaciones que refieren al deber de informar como el Artículo 5º de La Ética Médica.
En la Ley de relaciones de Consumo en el capítulo XII, el Artículo 32 establece: “la violación por parte del proveedor de la obligación de actuar de buena fe o la trasgresión del deber de informar en la etapa precontractual, de perfeccionamiento o de ejecución del contrato da derecho al consumidor a optar por la reparación, la resolución o el cumplimiento del contrato, en todos los casos con más los daños y perjuicios que correspondan”
La información debe ser calara, veraz, suficiente y brindarse conforme a las posibilidades de comprensión del paciente.

1.3 Qué se debe Informar

Los métodos de diagnósticos (estudios clínicos, etc. y sus riesgos), el diagnóstico al cual se arriba en función de los estudios practicados, la terapéutica elegida para el caso concreto, que tiene que ver con la discrecionalidad médica de todas las posibles alternativas que sean científicamente adecuada y sus riesgos, esto es los riesgos posibles y no los riesgos lejanos o hipotéticos pues de lo contrario se logra un temor innecesario. Deberá brindar información adecuada sobre los riesgos que implica abstenerse del tratamiento o interrumpirlo.
Los riesgos deben detallarse no sirve el conocimiento de riesgos genéricos para dar por cumplida la obligación del profesional, solo tiene validez la información sobre riesgos específicos.

1.4 Forma de la asunción de riesgos

No tiene un requisito de formalidad. Pero siendo que su cumplimiento se relaciona con la prueba es importante que exista en forma escrita y de ser posible incorporado a la historia clínica, firmado por el paciente.

1.5 Carga de la Prueba

Es el médico el que debe probar su consecución pudiendo incorporarse a la Historia Clínica o en un documento aparte pudiendo probarse por cualquier medio probatorio.
El incumplimiento del deber de información genera una responsabilidad autónoma e independiente de los daños económicos o extraeconómicos que pueda sufrir el paciente como consecuencia de la práctica.

GAMARRA, realiza una publicación en cuanto a la importancia clave del consentimiento informado, dicho autor consigna un pensamiento clave elaborado por MAZEAUD-TUNC, la regla general la enuncian MAZEAUD-TUNC cuando dicen que los médicos y cirujanos no deben emprender ningún tratamiento o intervención sin haber obtenido el consentimiento: De manera que, para contar con ese consentimiento, sin el cual la actividad médica es ilícita, es requisito previo que el paciente sea informado, y solo recién después que conozca las ventajas e inconvenientes del programa, y exprese su conformidad con los actos médicos proyectados, es que se podrá obrar lícitamente sobre su organismo. El consentimiento informado significa entonces; cierta información acerca del procedimiento médico, sus riesgos y beneficios efectos secundarios, debe comunicarse al paciente para permitirle tomar una decisión que refleje su voluntad.14

VI - RESPONSABILIDAD MÉDICA

1.1 Introducción

La responsabilidad médica no es igual en todos los países: el sistema francés, italiano o norteamericano, es más favorable para el médico que para el uruguayo. Y tal diversidad puede repercutir en el Uruguay, inclinando en uno u otro sentido.
Normalmente los cambios que se producen son siempre en perjuicio de la situación de los médicos, excepto en el caso de Norteamérica, donde predominó un enfoque económico que trataba de preservar el funcionamiento el seguro de responsabilidad. Pero pueden ser más moderados, como en Francia e Italia, o más radicales como el Uruguay (por el crecimiento de la responsabilidad objetiva o sin culpa) o en Argentina, donde la casi totalidad de sus civilistas aboga fervientemente en pro de la presunción de culpa.
Hoy en día ya no nadie discute que los médicos son responsables por “malpractice”; se discute, en cambio, la manera como deben responder.15

1.2 Responsabilidad contractual y extracontractual

Estamos ante una responsabilidad contractual cuando hay incumplimiento de una obligación preexistente, de origen legal o voluntario, un ejemplo claro de éste último -que es el tema que nos interesa en este trabajo- es el contrato entre la asistencia médica y el afiliado, también puede haber un contrato en medicina privada: médico y su paciente.
Es extracontractual cuando no hay obligación preexistente y hay simplemente un deber general de no causar daños a terceros. Cuando ese deber se infringe se genera un supuesto de responsabilidad –que también puede ser responsabilidad profesional, profesional médica- de repara los daños causados a terceros.
La Responsabilidad Contractual es entre la mutualista y los afiliados o médico con pacientes privado, en cambio, la responsabilidad extracontractual se da entre el médico y afiliado.
Significa que el afiliado además demandar a la mutualista y siendo una responsabilidad contractual, también puede demandar al médico pero en ese caso es responsabilidad extracontractual; al igual que el caso de la mutualista con los familiares del fallecido: el socio de la mutualista era contratante, pero los familiares que pueden ser o no contratantes, están demandando no por el contratante, sino por un daño propio que es independiente del vínculo contractual que ellos puedan tener con la institución médica.
El tiempo para reclamar es diferente en una y otra. Cuando estamos en responsabilidad contractual, establece el código civil que hay 20 años para reclamar y cuando es extracontractual hay 4 años.
La responsabilidad contractual nace o puede nacer de un vínculo entre una institución y un afiliado o entre un médico y un afiliado cuando es medicina privada.
Ese vínculo genera obligaciones en el ámbito de la responsabilidad profesional médica y lo que más interesa es la clasificación de las obligaciones de medios, obligación de resultado.

1.3 Sistema tradicional de la responsabilidad médica: Obligación de medios

En este sistema, y según máxima aceptación por la jurisprudencia uruguaya, el médico no se obliga a sanar al enfermo, sino a dedicarle la atención cuidadosa, prudente y técnica, que corresponde al grado de evolución de la ciencia. Vale decir que no se obliga a sanar al enfermo, sino a cuidarlo, a emplear los “medios” tendientes a lograr ese “resultado”.
Porque a sanar al enfermo (resultado) no puede obligarse, ya que el éxito depende de factores inciertos o aleatorios, como la propia salud del paciente, que en buena parte escapan a su control o dominio. A esto lo llamamos”obligación de medios” (de cuidados) por oposición a la “obligación de resultado” (sanar). En el sistema tradicional la obligación de medico es únicamente una obligación de medios.
Para demostrar que no cumplió con su obligación (y en consecuencia hacerlo responsable), el paciente o sus herederos deben probar que faltó a ese deber de cuidados, esto es demostrar que hubo culpa (imprudencia, impericia, negligencia) de su parte. Y si esa prueba no se logra la demanda tendrá que ser rechazada. La responsabilidad se funda exclusivamente en la culpa y sin culpa no hay responsabilidad médica.16

1.4 Obligación de resultado-seguridad

En el régimen de estas obligaciones el paciente no necesita probar la culpa, basta con acreditar que el resultado no se obtuvo y el médico no podrá liberarse demostrando que actúo sin culpa y necesita aportar la demostración del caso fortuito. La responsabilidad pasa entonces a ser objetiva, o sin culpa, y el sistema de la responsabilidad médica se vuelve binario, porque está basado en dos fundamentos diversos; por regla general se responde sin culpa, pero en ciertos casos 8cuando existe obligaciones de resultado) la responsabilidad es objetiva. Esto sucede cuando el médico queda obligado a alcanzar un resultado concreto y determinado, y si no lo obtiene deberá responder aunque se haya comportado con toda la diligencia requerida.
Hay dos sentencias del tribunal de apelaciones que entienden que el oblito corresponde al incumplimiento de una obligación de resultado; lo mismo se dice respecto de la infección contraída durante el período de internación. Siendo así, al enfermo o a sus herederos les alcanza con probar que quedó un oblito o se contrajo una infección, mientras el médico debe acreditar el caso fortuito para eximirse, y si no lo hace resultará condenado.
A los casos mencionados anteriormente se le agrega la cirugía estética, la anestesia, el fracaso de una arteriografía, dejar restos de membrana como consecuencia de una cesaria, infiltración de un citostático que se extravasa, y en general tratándose de cosas (aparatos o instrumentos) defectuosos o en mal estado de funcionamiento. Dos tribunales de apelaciones postularon una obligación de seguridad ya no por el uso de cosas defectuosas, sino por la sola utilización de cosas.
En Argentina hay mayoría en considerar a la cirugía estética como obligación de resultado. Ellos tienen regulada la actividad médica en una ley para Capital federal-Ley Nº 17.072 que tiene un artículo 19-, que establece la obligación del médico de fiscalizar y controlar tanto el cumplimiento de las indicaciones que se reparte al personal auxiliar como verificar que éste actué dentro de los límites de su autorización siendo solidariamente responsables por insuficiencia o deficiente control de los actos ejecutados por este personal que resultare en daños para terceras personas
En nuestro Derecho vigente, el actor (paciente) en materia contractual cuando se trata de una obligación de medio es el que tienen la carga de probar la culpa del profesional: esa prueba podrá ser en forma directa o indirecta.
Cuando se trata de una obligación de resultado es más fácil para el actor porque le alcanza con comprobar que no se obtuvo el resultado. Un claro ejemplo de este tipo de obligaciones es el contrato de transporte, también contrato de adhesión.
GAMARRA, indica que la obligación de resultado no puede eliminarse totalmente y elige el criterio que comprende dos ramas; el centro asistencial se obliga a que el enfermo no sufra accidente ni contraiga otras enfermedades diversas de aquella que motivó la intervención (caso que quedara prácticamente reducido a la infección) agregando –siguiendo a la doctrina y jurisprudencia francesas- la ausencia de vicios o defectos de que pudieran adolecer los aparatos utilizados. Dicho autor expresa que ni los oblitos, ni los restos de membranas, pueden dar lugar a incumplimiento de la obligación de resultado, porque son efecto o consecuencia del acto médico (intervención quirúrgica), con excepción de que atañe a la utilización de cosas defectuosas, y por supuesto, accidentes e infecciones.
MARIÑO, hace referencia a la infección de cirugía que suele considerarse en la doctrina como obligación de resultado-seguridad, no aceptándola, explica que las obligaciones del médico están limitadas por los riesgos que no se pueden controlar.

1.5 Forma de Exoneración

Siempre en todos los supuestos tanto las obligaciones de medios como de resultados los profesionales demandados-en este caso los médicos- a través de la causa extraña no imputable.
Esto quiere decir que si eventualmente hay un daño obedece a una causa ajena , a una causa que no le es imputable al profesional. Puede ser el caso fortuito de la fuerza.
En el caso contractual se habla del hecho del acreedor; si fuera extracontractual se habla de la víctima, pero es lo mismo. Quiere decir que lo que hay es una conducta del damnificado que es el que se autocausa el daño y y no el profesional en su actuación.
La responsabilidad puede ser por hecho propio, un hecho que realiza el propio profesional, pero hay supuestos por el que se responde por el hecho del otro siempre que exista una determinada relación entre dos sujetos.
Si bien la mutualista está obligada frente a sus afiliados puede requerir el auxilio de terceros para cumplir con sus prestaciones. Al hacerlo responderá por los daños que estos auxiliares produzcan al sustituirla en el cumplimiento de sus obligaciones. La responsabilidad por el hecho ajeno en sede contractual se rige por el artículo 1555.17
En materia extracontractual la responsabilidad también puede ser por hecho propio, pero cuando es por hecho ajeno es sólo por el dependiente, nunca de auxiliar, significa que el damnificado (en este caso el afiliado) tendrá que demandar directamente al auxiliar también en el ámbito de la responsabilidad extracontractual porque no puede hacerlo por el hecho ajeno de auxiliar en este tipo de hipótesis, Artículo 1324.

1.6 La culpa profesional vinculada con los supuestos de error

En materia de responsabilidad civil puede existir error tanto excusable como inexcusable y la responsabilidad del profesional médico será en aquellos supuestos de error inexcusable.
El error será inexcusable cuando se llega a través de una actuación en cualquiera de las dos formas que integran la culpa: actuación imprudente, negligencia, impericia o contraria a la leyes y reglamentos.
Si hubiera una actuación con un error inexcusable de un profesional, pero que no genera daño, en ese caso podrá existir alguna responsabilidad de tipo ético y los colegas podrían reunirse y decir que ha actuado mal; pero al no existir daño no habrá responsabilidad civil, obviadamente tampoco habrá un nexo causal que es la relación entre el daño y la actuación.
“La culpa empieza donde terminan las discusiones científicas”. Cuando hay discusión, cuando algo es dudoso, cuando varios profesionales habrían eventualmente arribado a una misma conclusión errónea-no por error en cadena que es otra cosa: cuando alguien hace un error de diagnóstico y luego otro profesional se basa sin confrontar, sin contrastar y sin averiguar mucho y se sigue una cadena de errores, allí sí hay supuestos de responsabilidad-, pero en el caso que distintos profesionales lleguen a las misma conclusiones frente a casos dudosos, ahí se entiende que esos errores son excusables y no generan responsabilidad.
GAMARRA señala que “la culpa grave o sea, aquella grosera o inexcusable carece de importancia en la responsabilidad extracontractual y en la contractual: sea cual fuere la intensidad de la culpa (o incluso cuando no hay culpa sino dolo) la responsabilidad civil (a diferencia de la penal) establece para todos, los casos una respuesta uniforme: la víctima únicamente tiene derecho a la reparación del perjuicio que ha sufrido ya nada más…”18

1.7 Regulación de la culpa

En nuestro derecho positivo, en el artículo 1344 se habla que hay un Standard jurídico que es el buen padre de familia, por lo tanto el médico es el buen médico medio, estándar. Esto va a permitir que en alguna hipótesis puedan tener circunstancias particulares del hecho y de las circunstancias. No es lo mismo la actuación de un profesional en una clínica muy moderna y avanzada de otro que trabaja en el medio del campo con otros recursos. Eso va ser apreciado en forma diferente porque hay un modelo con un estándar que se adapta a cada caso particular.
En Argentina lo define el artículo 512 de l Código Civil: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondieran a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” El 902, agrega: cuando mayor sea el deber de prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”
Es una apreciación más concreta. A pesar que en la Argentina la doctrina también habla de que hay comparación con parámetros ideales de buen profesional medio
En Cuba la norma de responsabilidad civil esta dentro del Código Penal y se resuelve por jueces de materia penal el tema civil.
En Brasil al igual que nosotros también hay distintas especializaciones y está separada la materia civil de lo penal. El Código Civil Brasilero tiene una norma sobre responsabilidad médica que dice: “Los médicos, cirujanos, farmacéuticos, parteras, dentistas están obligados a reparar el daño siempre que se derive de imprudencia, negligencia o impericia en actos profesionales, la muerte e inhabilidad para el servicio o sufrimiento. Aquí esta todavía más clara la consagración del factor de atribución subjetivo, es decir, es mucho más difícil hablar de factores de atribución objetivos.
En Paraguay que es el Derecho más moderno de todos, porque es un código del año 1987, más bien se tiende a objetivizar la responsabilidad.
Paraguay, desde el punto de vista legislativo, adelantó machismo también, porque habla de responsabilidad objetiva, incluso habla de la responsabilidad en caso de riesgo y de peligro con su acción o profesión por naturaleza de ella o por los medios empleados responden por el daño, etcétera.

VII - DERECHO POSITIVO

El contrato de adhesión se rige por los términos contractuales.

Se integra al Contrato de adhesión de asistencia médica, independientemente de la voluntad de los particulares, las normas jurídicas positivas como LA ETICA MEDICA (decreto del Poder ejecutivo de 1992).
La Ética Médica rige siempre tanto para los contratos de asistencia médica como para los contratos con médicos en forma privada, esto es, que dicho decreto funciona en dos circunstancias:

1. cuando el paciente contrata directamente con el médico: Médico – paciente, en la cual estamos ante una responsabilidad contractual

2. Cuando se contrata con la mutualista: Mutualista-afiliado

Se integra al contrato de adhesión en cuanto al cumplimiento e incumplimiento el código civil y también la Ley de Relaciones de Consumo

CONCLUSIÓN

De acuerdo a lo examinado, podemos destacar varios puntos importantes:
El primero de ellos es en cuanto al contrato de adhesión llegando a la conclusión que sólo puede considerarse como aceptación a los elementos esenciales del contrato, esto es, tipo negocial y precio y de aquellos extremos que hayan sido expresamente negociados. Y en cuanto al resto de las condiciones generales sólo podrán considerarse implícitamente aceptadas en la medida en que se corresponda con lo que el adherente deba esperar que digan en razón del Derecho positivo, usos del mercado, publicidad previa y demás circunstancias que rodearon el contrato.
El segundo punto refiere a la segunda parte del trabajo; el contrato de asistencia médica, siendo relevante destacar la importancia en caso de incumplimiento, esto es, si sucede el incumplimiento establecer la forma y la naturaleza contractual. Teniendo dos vías; en materia contractual el artículo 1555 del Código Civil establece la responsabilidad por hecho del dependiente mutualista- afiliado. Y e materia extracontractual el artículo 1324 del Código Civil, también es por hecho del dependiente, aquí sería medico –afiliado, el afiliado puede demandar al médico a través de la responsabilidad extracontractual.

Por último no hay que olvidar que el médico tiene el deber de informar y advertir los riesgos que tal aplicación suscita para el paciente, lo que se denomina “consentimiento informado” de lo contrario incumple su deber pudiendo ser demandado por su paciente.

* Anuario de Derecho civil Uruguayo, “Responsabilidad de la Asistencia Médica", T XVIII, Montevideo.

* Belluscio, "Contrato de Adhesión", Anuario de derecho Civil Uruguayo, T XXIII, Montevideo.

* Berdaguer Jaime, "La responsabilidad Civil en la Ley de Relaciones de Consumo", Anuario de Derecho Civil Uruguayo.

* Blengio Juan .E "¿Hacía una Contratación más equilibrada y Justa? Crónica de algunos Remedios Generales al desequilibrio de la Relación Contractual", Anuario de derecho Civil Uruguayo, T XXXI, Montevideo.

* Gamarra Jorge "Responsabilidad Civil Medica", T.I , Montevideo, 1999.

* Gamarra Jorge, "Breves Consideraciones sobre el problema de la Responsabilidad médica", Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T XXVIII, Montevideo.

* Gamarra Jorge, "Doctrina General del Contrato", Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T IX, Montevideo, 2003.

* Mariño López Andrés, "El control del contenido del Contrato de Adhesión en la Ley Uruguaya de Relaciones de Consumo", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T XXX.

* Suplemento de Derecho Médico, Doctrina, Internet.

* Suplemento de derecho del Consumidor, Doctrina, Internet.

1 Citado por Garcia Amigo, Tratado de las obligaciones y los contratos, editorial Mc.Grau, Bs.As,1995,pg 211
2 Mariño López Andrés, ADCU, T. XXX, ps 721-722
3 Gamarra Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. IX, “Doctrina general del Contrato”, Fundación de Cultura Universitaria, Mdeo, 2003, ps 276 -277
4 Gamarra cita una extensa doctrina relativa al tema; Salandra, Josserand, Gentile, Giordano, Ripert “Tratado…” T IX, “Doctrina general del Contrato”, cit., pág 277
5 Mariño López andrés, ADCU, T.XXX, ”El Control del Contenido del Contrato de adhesión en la ley uruguaya de Relaciones de Consumo”, p 722
6 Blengio Juan E., ADCU, T XXXI, “Hacia una Contratación más Equilibrada y Justa? Crónica de algunos Remedios generales al desequilibrio de la Relación Contractual, p.548
7 Gamarra Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. IX, “Doctrina general del Contrato”, Fundación de Cultura Universitaria, Mdeo, 2003, ps 307 -3087
8 Berdaguer Jaime, ADCU, T XXXI, “La Responsabilidad Civil en la ley de Relaciones de Consumo” p,440
9 Gamarra Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. IX, “Doctrina general del Contrato”, Fundación de Cultura Universitaria, Mdeo, 2003, ps 309 -310
10 Mariño Andrés, ADCU, T.XXX p,735
11 Mariño Andrés, ADCU, T.XXX p,735
12 Gamarra Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. IX, “Doctrina general del Contrato”, Fundación de Cultura Universitaria, Mdeo, 2003, p 313
12 Gamarra Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. IX, “Doctrina general del Contrato”, Fundación de Cultura Universitaria, Mdeo, 2003, p 313
13 ADCU, T.XXIII, p.23
14 Gamarra Jorge “responsabilidad Civil Médica”, FCU, año1999, T. I.p 154.
15 Gamarra Jorge, ADCU, TXXVIII “breves consideraciones sobre el problema de la responsabilidad medica”, p 578
16 Gamarra Jorge, ADCU, T.XXVIII, p 578
17 ADCU,T.XVIII, “Responsabilidad de la mutualista de asistencia médica” p.238
18 ADCU, TXXIII, p. 696