I.- BREVE NARRACION DE HECHOS.

En mayo de 1998 ingresa al Hospital de Clínicas el Sr. NAC a los efectos de realizarse una fibroscopía en un pulmón; y se detecta un carcinoma operable. En el ínterin, ante una posibilidad de metástasis en un riñón, se decide por parte de los médicos tratantes practicarle a NAC diversas punciones.
Al realizarse las mismas el resultado es negativo.
Pese a ello, el 9 de diciembre de 1998, se decide practicar al paciente una biopsia de riñón para descartar –nuevamente-la posibilidad de metástasis.
Ese abordaje por laparoscopía trasabdominal, en su concreción operatoria desgarra el bazo del paciente y el equipo médico aborda el método tradicional.
En esta nueva etapa, al paciente se le extirpa el bazo, y se le produce una pancreatitits que deriva en una sepsis o infección generalizada.
Con este nuevo cuadro, el Sr. NAC sufre una serie de operaciones en los días sucesivos y fallece el 15 de enero de 1999.
En primera instancia la sentencia 22 del 7 de abril de 2005 dictada por la Dra. Estela Jubette, desestimó la demanda fundándose –entre otros- en la pericia del Dr. H. la que sostuvo que el tratamiento médico y quirúrgico fue adecuado y que no habían existido errores u omisiones en la estadía del SR. NAC en los distintos niveles asistenciales en los que estuvo internado.

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO Nº 275-2006.

En la que respecta al tracto procesal de la causa, esta Sentencia, si bien era confirmatoria del fallo de primera instancia, la discordia del Dr. Jorge T. Larrieux habilitaba mi escrito de casación.

III- LA CASACION Y SUS FUNDAMENTOS.

La misma fue planteada sobre un tríptico independiente a saber; falta de consentimiento, mala praxis y culpa en la internación del paciente.
Los fundamentos de esta vía de agravio pueden resumirse en los siguientes;

III.1 VIOLACIÓN DEL ART. 37 DEC 258-1992 y art. 1291 Código Civil. Errores de fondo. Falta de información al paciente.

III.1.1 Expresa la Sentencia 275 del 18-10-2006, considerando IV- fojas 9 de esta decisión-:

“ ..la regular información que pudiera haberse brindado difícilmente determinara la negativa de aquel a someterse a la intervención, sin perjuicio de anotar, que la eventual omisión no permite ser causalmente conectada con relevancia decisiva en punto a la determinación de la responsabilidad profesional pretendida..”

Comentamos: la actora piensa absolutamente lo contrario que los distinguidos miembros del Tribunal y ello en virtud de la correcta interpretación que debe darse al artículo 37 del decreto Nº 258-1992, y al artículo 1291 del Código Civil como veremos de ahora en adelante. En una somera síntesis fáctica introductoria, exponemos que:

- A). El Sr. NAC tenía correctamente diagnosticado, un cáncer de pulmón operable. Al detectase una sombra en su riñón izquierdo, en la glándula suprarrenal, se decidió hacerle una punción a efectos de saber si se estaba ante una metástasis de cáncer de pulmón. En ese caso no hubiera valido la pena operar el cáncer pulmonar dado la generalización en distintos órganos. Conforme surge de fs 308, y de la historia clínica, el Sr. NAC no tenía elementos de neoplasia en la suprarrenal cuando fue requerida su biopsia exploratoria (por laparoscopía) que a la postre terminó con su deceso. La punción anterior dio negativo; no había células tumorales, pese a lo cual se decide realizar una biopsia extrayendo tejido de la suprarrenal, SIN CONSENTIMIEN-TO DEL PACIENTE.
Este proceder fue un error garrafal y mortal. Si el paciente tenía un cáncer de pulmón operable, con una punción de glándula suprarrenal negativa, y sin síntomas de afección renal, lo que debió hacerse fue operar inmediatamente el pulmón y extirpar la parte (de pulmón) comprometida.

-B) El día 9.11.98 se decidió esa biopsia (errada) por laparoscopía y se fijó la misma para el 9.12.98, -probado a f. 22 y siguientes- y reseñado como hechos numeral 3, demanda.

-C) Previo a esta operación del 9.12.98, debió el equipo médico informar al enfermo sobre: - que no tenía cáncer en la suprarrenal,
- que lo aconsejable era operar urgente el pulmón,
- que la biopsia de suprarrenal no era aconsejable.
- pero que si el paciente decidía hacerla para descartar lo ya descartado, era a su riesgo, dado que se le iba a aplicar una técnica nueva exploratoria para la suprarrenal (en el Uruguay) vía (operación laparoscópica).

Nada de esto se hizo.

III.1.2. De acuerdo a Gamarra J, citando el artículo 37, del decreto 258-1992; “El paciente tiene derecho a recibir toda la información necesaria para autorizar con conocimiento de causa cualquier tratamiento que le practiquen” (autor citado, Responsabilidad Civil Médica página 155). Y a fojas 167 agrega el Profesor Gamarra, al referirse al consentimiento tácito; “cuando llegue el momento de la controversia tiene que ser probado, sin que pueda presumirse el consentimiento”.
Y concluye; “si bien el riesgo debe presumirse en toda intervención quirúrgica, ello no excusa que deba advertirse al paciente aquellos que son típicos de la operación que se propone, e incluso los excepcionales (cuando son graves)”.
Como vimos el Tribunal sostiene lo contrario; primero admite que la información no existió y luego proyecta un tiempo condicional adivinatorio (“difícilmente determinara la negativa”); finalmente concluye que la omisión de relevar el consentimiento debe estar causada con la responsabilidad profesional.
Gamarra Jorge, en la obra citada, siguiendo la posición predominante en la materia expresa totalmente lo contrario a saber;
- fojas 163, obra del autor; “Responsabilidad Médica”: “ Acorde con este carácter ilícito que se deduce del fundamento de la doctrina del consentimiento informado, el incumplimiento de la obligación que impone el deber de informar es una fuente autónoma de responsabilidad. Esto significa que basta con infringir la obligación de obtener el consentimiento para condenar al médico, aunque la intervención se haya desarrollado sin culpa alguna…
- Y sigue: “Como el médico va a ser responsabilizado de la misma manera que si hubiere incurrido en culpa, carece de importancia práctica examinar si se trata de la obligación de comportarse de buena fe o falta de diligencia. La opinión más generalizada funda la obligación de informar en el deber de ejecutar el contrato de buena fe (a) También figura en nuestra jurisprudencia (b).”
a) Vansweevelt, p. 186; Pérez de Leal p. 184, Princigalli p. 191.
b) TAC 1º; 15 de mayo 1997 (LJU, 116, 13.221); Zafir - Venturini, RMM, p. 19.

III.1.3 La actora a fojas 94 y ss, relató la falta de consentimiento del fallecido, su desconocimiento de la extirpación de la glándula suprarrenal y de lo que le podía suceder (numerales 3 a 5, demanda). A fojas 425, la testigo U dijo que la extirpación del bazo fue informada después a la familia, y que ella (asidua concurrente) se enteró por los pasillos del CTI. Le habían indicado una biopsia “y le dicen que iba a ser algo muy sencillo y con la internación de un día”. Y relata una reunión con el Dr. V, el Dr. F, y familiares del Sr. NAC en el que recién se les informa del estado delicado del paciente, luego de la errada operación del 9.12.98.
A fojas 464, declara el Dr. V., confirma esta reunión con la familia y dice “ consistía en decirle el riesgo de dañar el bazo y el páncreas era un riesgo posible ”.

PERO ESTA COMUNICACIÓN ULTERIOR, DEBIO HACERSE AL SR. N AC ANTES DE SU BIOPSIA y no a su familia luego de la misma, cuando el interesado ya se debatía entre la vida y la muerte.
Se debió informar a la víctima antes de operarlo, del riesgo que corría en la biopsia a saber;
- posibilidad de extirpación del bazo, posible desgarro o injuria de páncreas, posible infección y riesgo de vida con las complicaciones que detallara el Sr. perito.

III.1.4 Nuestra parte probó que no se comunicó antes y en forma el diagnóstico y tratamiento. Sí hubo una reunión ulterior con la familia para decirles los riesgos (ya concretados), pero quien tenía la carga de probar la existencia del consentimiento de la víctima y la información de los riesgos asumidos era la contraparte que nada probó. Este fue un hecho controvertido en la demanda a fojas 374, cuya carga de desacreditar la tenía el Hospital de Clínicas.
TANTO NO FUE PROBADO QUE LA SENTENCIA QUE SE RECURRE con casación, ADMITE LA OMISION y trata de subsanarla expresando que de haber sido informado el paciente hubiera aceptado la intervención.
La omisión de informar fue admitida por el médico involucrado y por ende testigo sospechoso, Dr. L, quien dice respecto a las complicaciones operatorias; “la explicación a la familia se dio en sala, seguramente días previos a la operación al propio paciente...”.
Es la típica respuesta que el Prof. Gamarra considera improponible; “seguramente días previos a la operación al propio paciente”.
Hay que precisar sobre el tema que “la información o advertencia genérica deviene inidónea a los efectos de la obtención del consentimiento del paciente”. Sent. del TAC 5º, del 3.6.1986, ob. cit, Gamarra con cita correspectiva de La Corte Italiana de Casación, en sent. del 12 de junio de 1982 la que centró la información en ; “ la gravedad de la operación, los beneficios que pueden conseguirse, riesgos previsibles, posibilidades de éxito y eventualidades negativas”.
Esta omisión fue claramente relevada por el SR. Ministro discorde en su fallo al que nos remitimos.

III.I.5 ¿Cómo es posible que el Tribunal de alzada plantee una sentencia admonitoria y exprese que el paciente difícilmente se negara a someterse a una intervención?
Con su proceder, el Tribunal no contempla que al Sr. NAC se lo somete a una biopsia aparentemente de rutina, para reconfirmar que no tenía cáncer sin su consentimiento, cuya consecuencia fue una pancreatitis producida en esa biopsia con resultado muerte.
Si se le hubiera informado en forma a la víctima de esta complicación de injuria de páncreas y /o que se le iba a aplicar una técnica nueva en Uruguay, bien pudo el fallecido haber evitado la misma cuando YA SABIA QUE NO TENIA METASTASIS en razón de otra biopsia de fs 308, en la glándula suprarrenal en que se informaba;
“No se observa neoplasia en el material examinado”

Esta suprarrenalectomía (segunda en el tiempo, y primera por laparoscopía) fue para asegurarse que el fallecido no tenía cáncer por segunda vez....Y no tenía, porque la historia clínica del 4.1.99 se informa que el bazo no registraba alteraciones por segunda vez.
Entonces; una cosa es la decisión terapéutica que relata el Sr. perito (en ateneo, y/o en consenso) y otra bien distinta, es informar a la víctima de los riesgos post operatorios y contarle que su caso, era la primera vez que se iba a realizar una laparoscopía de glándula suprarrenal en el Hospital de Clínicas (y en el Uruguay).
Entonces; una cosa es la decisión terapéutica que relata el Sr. perito (en ateneo, y/o en consenso) y otra bien distinta, es informar a la víctima de los riesgos post operatorios y contarle que su caso, era la primera vez que se iba a realizar una laparoscopía de glándula suprarrenal en el Hospital de Clínicas (y en el Uruguay).

En síntesis, la contraparte debe ser llamado a responsabilidad porque;

a) HUBO ERROR DE ESTRATEGIA OPERATORIA (ingresa en la culpa médica). Contrariamente a la sentencia casada ,este error fue planteado en nuestra demanda, Hechos 3) cuando establecimos; “ se nos dijo era conveniente realizar todos los análisis rápidamente a fin de poder operarlos de pulmón lo antes posible…se perdieron entonces inútilmente varios meses… En síntesis, la contraparte debe ser llamado a responsabilidad porque;
b) NO HUBO CONSENTIMIENTO DEL SR. NAC, NI HUBO INFORMACION DE LOS RIESGOS OPERATORIOS A LOS QUE SE SOMETIO AL FALLECIDO omitiendo el deber de informar, lo que admite el Tribunal en la sentencia 275-2006.
c) La sola omisión del deber de informar llama a responsabilidad en forma autónoma contrariamente a lo sostenido por la sentencia casada que pretende causar dos conductas desligadas (informar y la culpa en la operación) en el llamado a responsabilidad infringiendo los arts. 37 del dec. 258 y 1291 del CC. por error en la aplicación del fondo de los mismos.
El citado artículo del Código Civil -1291- establece una buena fe objetiva, lo que implica un accionar leal que obliga a informar al paciente de las consecuencias que conlleva toda operación. Al no cumplirse, se habilita la revocatoria en esta vía.
d) Como enseña Gamarra Jorge, Responsabilidad Civil Médica, pong. 168; “ una cosa es consentir que sea realizada una operación (para lo cual puede ser fácil encontrar un consentimiento expresado tácitamente) y otra muy distinta que ese consentimiento haya sido previamente informado (con indicación de los riesgos concretos que involucra), sin lo cual carece de validez porque el consentimiento debe ser específico”.
Como vimos en nuestro caso, ni siquiera existió el consentimiento para la operación, con lo que huelgan mayores comentarios. b) NO HUBO CONSENTIMIENTO DEL SR. NAC, NI HUBO INFORMACION DE LOS RIESGOS OPERATORIOS A LOS QUE SE SOMETIO AL FALLECIDO omitiendo el deber de informar, lo que admite el Tribunal en la sentencia 275-2006.

III.2. CASACION POR VIOLACION DE NORMA DE DERECHO ART. 17 DEC. 258-1998. FALTA DE ASISTENCIA -durante el 31.12 al 5.1.99-. Valor de la historia clínica

III.2.1 Al presentar la demanda, a fojas 99, numeral 5, dijimos que durante el 31 de diciembre de 1998 hasta el 6 de enero de 1999, el paciente había sido abandonado por sus médicos. Que habíamos reclamado en forma vana por esos días la presencia de cirujanos y constaba en la Historia Clínica.
La contraparte contradijo, a fojas 383, nuestra aseveración. Dado que a fojas 99, señalamos que además de la mala praxis hubo o se sumó a esta; “ una descuidada, negligente, y pésima atención hospitalaria” que determinó la falta de atención del paciente en debida forma como factor coadyuvante de responsabilidad, debíamos probar tal aserto.
Y lo hicimos. La Sede de primera Instancia no tuvo en cuenta este tema, y pese a que en nuestra apelación fue incluido a texto expreso este agravio el Tribunal lo omitió.
Reiteramos que desde el 31 de diciembre de 1998, cuando el paciente fue dado de alta por la Dra. R y hasta el 6 de enero en que se hizo cargo el Dr. V, el fallecido no tuvo asistencia de cirujanos pese a su gravísimo estado de salud.
Sobre el tema, a fs 468, el 17.12.01, preguntada la Dra R, señala:
“... la testigo vio la historia clínica y no resulta que hubiere sido visto el paciente del 31 de diciembre al 5 de enero. Me llama la atención que durante ese período no hubiera una evolución e indicaciones a un paciente como el que nos referimos” y remata: “La historia clínica tiene una finalidad que la usamos para documentar todo lo que se hace, escribir todo lo que se hace, sino está escrito es como si no se hubiese hecho”.
El paciente estaba con una peritonitis causada por una lesión de páncreas y fue abandonado por los cirujanos durante el 31.12.98 al 6.1.99. Obviamente que este abandono fue coadyuvante a la muerte del Sr. NAC.

III.2.2 De acuerdo a la pericia, el estado que requiere cuidado intensivo es aquel de un período crítico, inestable con severos compromiso de vida, que requieren observación continua y acciones terapéuticas de alta complejidad (Capítulo Demanda Numerales 5 y 9 y pericia Dr. H).
Y el Sr. NAC no tuvo ninguna acción médica durante 6 días (y 10 días antes de su muerte).
Como lo señala nuestra jurisprudencia, caso 625, ADCU, T. XXXIV, TAC 5 Turno, Sent. 149, del 19.11.2003; “juegan en contra de la institución médica demandada las carencias de la historia clínica donde se omitió consignar dosis y razones de la suspensión...” “Tales carencias revelan además incumplimiento de normas reglamentarias (artículo 17 Dec. 258/92) y deben considerarse presunción en contra de quien omitió la registración del procedimiento terapéutico que se indicó al paciente, deben incidir sobre la suerte de la codemandada pues como se ha sostenido “ de tolerarse este tipo de circunstancias, se estaría propiciando la ocultación parcial o tal como eficaz formula para disminuir su grado de responsabilidad...”” (ver también ADCU ,t XXVIII, caso 940, t. XXIX, c. 788 y 789).
Se ha violado el artículo 17 del decreto 258-1992 y dicha infracción ha aparejado en forma coadyuvante el deceso del SR. NAC por falta adecuada de atención hospitalaria.

III.3. LA CULPA MÉDICA. Violación de los arts. 140 , 141, 183 y 184 del CGP y del artículo 1342 del CC.

III.3.1. Las reglas legales de valoración probatorias pueden ser sujetas en caso de su infracción al recurso incoado. Abonan esta aseveración doctrinos de la talla de Morales Molina Hernando “Técnica de casación civil”, página 157; Véscovi “ La casación Civil” y jurisprudencia de la Corte ; sentencias 662-1995. 833-95, 288-96, 240-97, 550-00 y 172-2001.
Como enseña el SR. Ministro discorde de la recurrida; “No obstante la ausencia de impugnación a la pericia (fojas 533-544, audiencia de fojas 559) hay elementos para apartarse fundadamente de la misma (artículo. 183.2, 184 y con CGP”

III.3.2. Ha quedado probado que en la operación del 9.12.98 ocurrió un incidente en las maniobras de separación, una hemorragia que lesiona el bazo y el páncreas (pericia, operación del 9.12.98, y declaración del Dr. L : “ en la operación tuvimos una complicación que fue un sangrado...se ve que el sangrado es por un desgarro del bazo, por lo cual se decide hacer la esplenectomía (extirpar el bazo) ”. “ el desgarro esplénico se produjo posiblemente en la maniobra de separación pero no con el bisturí con los separadores que son como una manito de metal”.
Conforme la enciclopedia Encarta 2004 el bazo es “ un órgano que elimina de la corriente sanguínea los organismos productores de enfermedades y los glóbulos rojos viejos”. “El bazo elabora anticuerpos contra diversos tipos de células sanguíneas y microorganismos infecciosos” y agrega dicha enciclopedia que una esplenectomía “puede ser necesaria en caso de rotura de bazo”.
Reiteramos que el bazo es uno de los mayores protectores de la inmunidad del individuo. Su eliminación debilitó al paciente en la lucha contra la infección que veremos de ahora en más, y la causa de la esplenectomía fue la rotura confesa del bazo en la biopsia del 9.12.98, por parte del equipo médico.

III.3.3 El segundo tema crucial de responsabilidad es que no solo se desgarró el bazo sino también se hizo lo propio con el páncreas y/o se lo infectó al igual que el intestino delgado (ver historia clínica). De la historia clínica se deduce que en la evolución post operatoria “aparece” una pancreatitis (recogido en pericia; “el paciente presentó una pancreatitis” “esa pancreatitis fue responsable de una peritonitis que llevó a una infección generalizada... una sepsis abdominal originada en una infección peritoneal”). Conforme la historia clínica el paciente muere por peritonitis terciaria el 15 de enero de 1999, fojas 31.
No podemos aceptar porque vulnera el artículo 140 y el artículo 141 del CGP que la sentencia nos señale lo contrario como causa de muerte (fojas 11 de la recurrida).

III.3.4. Preguntado el perito en audiencia si la pancreatitis puede tener un origen operatorio, aclara;
“Sí puede tenerlo”. Antes, el Sr. perito había dicho: “es probable que en la maniobra de separación del bazo y como este está unido con un ligamento a la cola del páncreas puede haber ocurrido una injuria del páncreas”. "En mi informe de fs 8, se refiere a la pancreatitis y eso tuvo origen en la cirugía...”(repregunta demandada).
Evidentemente fue lo que ocurrió; si bien se pretendió soslayar por el equipo de médicos el nexo causal de la pancreatitis en la historia clínica; ulteriormente en autos el Sr. perito desató el tema en cuestión: la pancreatitis fue otra complicación operatoria.
Y ahora la pregunta clave. Interrogado el Sr. perito en audiencia del 21.9.2004 , fs 563; Si los médicos pudieron haberla evitado a la pancreatitis ? responde ; “ si la operación se convirtió en una emergencia con riesgos de vida para el paciente,..el objetivo final era salvar la vida....”. Entonces al ampliar la pericia en audiencia, y conforme a derecho EL SR. PERITO ACEPTÓ QUE SE PUDO EVITAR LA PANCREATITIS.
Si bien falta una coma luego de la aseveración para contextuar mejor la respuesta, es claro que el Sr. perito dice que SI, que la pancreatitis se pudo evitar, pero que luego en la emergencia el equipo se dedica o prioriza a salvar la vida del paciente.

III.3.5 En autos, hubo desgarro del bazo y del páncreas (y/o una infección de este) en operación, ello derivó en una peritonitis, luego en una sepsis abdominal y el paciente falleció por esta causa. Por si esto fuera poco, se pudo evitar la pancreatitis, con ello cortar el nexo causal y por ende evitar la muerte del Sr. Alvarez.
Ergo, hay conducta culposa (no evitar lo evitable), hay nexo causal (operación- lesiones), y hay daño (muerte del Sr. Alvarez). Por ende, no dudamos que la Suprema Corte llamará a responsabilidad a la demandada.

III.3.6 El Tribunal de segundo grado, hace caudal sobre la falta de observaciones de las partes al dictamen, tomando posición respecto de un consentimiento que no fue tal. La actora, como vimos, utilizó el sistema de las repreguntas (legal) para aclarar puntos oscuros y probar su derecho. Tan es así que el perito RECONOCIO QUE LA PANCREATITIS PUDO SER EVITADA, como ya vimos.
De acuerdo al Art. 184 del CGP, el peritaje de autos es indecisorio; por tanto el dictamen debe ser apreciado por una operación mental de sana crítica. Conforme Tarigo, Curso de Derecho Procesal, página. 118; “El Tribunal deberá tomar en consideración, al valorar la pericia, la competencia de los peritos, la unidad o disconformidad de sus opiniones, los principios técnicos o científicos en que se funda el dictamen, la concordancia de su aplicación a las reglas de la lógica y de experiencia de la sana crítica y los resultados de los restantes medios de prueba producidos en el proceso”.
Por tanto la opinión de un perito no es la prueba excluyente Y VALE TANTO LO CONSIGNADO POR ESCRITO COMO LOS PUNTOS ACLARADOS EN AUDIENCIA.
En este proceso ha quedado probado que el paciente falleció por una técnica mal ejecutada, con una lesión de bazo e injuria de páncreas que se pudo evitar según confesara el Sr. Perito en audiencia. Todo sin ser óbice que exista un marco estadístico de yerro (*). Respecto a la errónea aplicación técnica y la salvaguarda de responsabilidad por la cita estadística “no es óbice para que estadísticamente se pueda hablar de un porcentaje mínimo que produzca dicha lesión”. Tribunal civil de 2º Turno, Sentencia 103. 7.5.2003. ADCU caso 620, tomo XXXIV)

III.3.7. Cuando el Sr. perito H. analiza las condiciones de la operación, y valora el entorno de ésta, expresa que se deben reunir varias condicionantes para el éxito. Una de ellas es; “la experiencia del servicio en la intervención”. A raíz de la contestación de un oficio de la clínica quirúrgica “F”, el perito parte de la premisa que el equipo contaba “una experiencia avalada por cientos de operaciones realizadas hasta 1998” -ver pericia, capítulo citado, OFICIO DEL 10 DE MAYO DE 2004-.
Pero la testigo U, a fojas 428, le dio a nuestra parte la primera pista en contrario, refiriéndose a la actuación del Dr. V, cuando declaró que este; “reconocía que había habido un error humano, y llegó a decir que también se había aplicado un método nuevo y quizás ese error fuera a consecuencia de la técnica nueva”.
Evidentemente, hay una gruesa contradicción entre el oficio contestado por el Dr. V (recogido por el perito) que indica una enorme experiencia del equipo F en cirugías laparoscópicas, y por otro una testigo que señala que el Dr. V le expresó que al paciente se le aplicó un método nuevo. La testigo M R también señaló al DR. V expresando; “ que había habido un error que se le había ido el bisturí y que era un error que le puede pasar a cualquiera”.(aud. Del 10.112.2001).
Entonces; ¿el equipo F tenía o no experiencia; hubo o no error?
Sería cierto que el equipo F había hecho innumerables operaciones de laparosopía, en diversos órganos como se contesta en el Oficio, PERO EN LA SUPRARRENAL, NINGUNA.
Por tanto la “experiencia” en ese tipo de intervención era ...CERO, NULA.
A fojas 464, preguntado el Dr. V por la actora, responde;
“ La técnica nueva abordaje laparoscopía abdominal para este tipo de averiguaciones sobre la glándula suprarrenal creo que era la primera vez del equipo actuante en el hospital de clínicas...”
Luego, en audiencia del 21.9.04, repreguntado el perito por nuestra parte; si el equipo F fuera la primera vez (como lo fue) que abordara este tipo de laparoscopía, ¿ cuál sería su postura?; su respuesta fue categórica:
“Yo insisto que la experiencia es importante...”
Por tanto; su pericia sobre este punto está viciada en cuanto a que no se le brindó la información veraz cual era;
- el equipo F del Clínicas, NUNCA HABÍA HECHO UNA LAPARASCOPÍA DE SUPRRARENAL hasta la del Sr. NAC culminó en su muerte, y ello fue reconocido por el cirujano V, a fojas 464.
Al no contrarrestar la conclusión de la pericia, con los datos aportados al Sr. Perito y con las pruebas de autos, el Tribunal no aplicó adecuadamente los artículos 140, 141, y 184 del CGP, (con la mayor exigencia de calificación de la casación que aplica la Suprema Corte de Justicia para estos preceptos). No estamos hablando de una discutible falta de razonabilidad, sino de una confesión del médico cirujano tratante que admite que esta operación laparoscópica en la suprarrenal NUNCA se había realizado en el Hospital de Clínicas.
Y si el Sr. Perito H sostiene que la experiencia es un pilar a los efectos de conformar un supuesto de responsabilidad en estos casos, éste se desmorona por la propia declaración del testigo presencial y calificado –Dr. V-.
Este tema no puede admitir otra apreciación como la que fue relevada por la sentencia recurrida, contra una evidencia incontrastable pues no hay una sola prueba que señale el uso de lapararoscopía en la suprarrenal previo al insuceso de autos.

III.3.8 Pero a nuestro juicio, también hubo por parte del equipo actuante, una violación en el fondo del derecho consagrado del artículo 1342 del Código Civil. En efecto, se vulneró la obligación de seguridad en él comprendida por una violación clara de la misma, causando al enfermo un mal de salud no derivado del proceso patológico que dio mérito a la asistencia médica de autos, lo que ya fue analizado en todo este capítulo y refiere a la culpa médica, circunstancia que también motiva este recurso.

III.4 RUBROS DE CONDENA:

- Al casar la recurrida, pedimos que el fallo de la Corporación acogiera el daño moral reclamado (demanda B, Capítulo II), tanto propio como el iure hereditatis; más el daño material (demanda C) por el monto demandado a la fecha de presentación de la demanda todo más los reajustes y actualizaciones peticionadas.

IV.-LA SENTENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA 11-2008

La misma casa la sentencia y hace lugar a la demanda condenando al pago de las sumas reclamadas por concepto de daño moral propio de los comparecientes, así como el iure hereditatis, acogiendo también el lucro cesante.

V.- BREVE COMENTARIO SOBRE LA SENTENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. La claridad meridiana de la misma exime de mayores comentarios. En primer término citando en apoyo el fallo 148-2001 de la Corporación entiende que se padece error cuando se presume un consentimiento del enfermo previo a una intervención. La información debe ser clara y exhaustiva; debe incluir todos los riesgos posibles y las secuelas lesivas pues su omisión conlleva una actividad médica ilícita.
Me resulta muy rescatable, la opinión del Colegiado, en cuanto hay un derecho a la libertad de cada paciente que debe respetarse pues su omisión es suficiente para producir responsabilidad por si misma. Ello tiene sustento legal en nuestro derecho y la Corte cita el decreto 258-92 en apoyo de su tesitura.
Merece también consideración especial el apartamiento de la pericia de autos que concreta la Corte,
- en forma fundada como lo exige nuestra ley- cuestionando a la misma en tanto no analiza si la operación frente a un diagnóstico de benignidad era o no aconsejable. Al entender que se asumió un riesgo innecesario, la Corporación ingresa en la culpa médica la que entiende probada. Finalmente, el fallo destaca la importancia de la ausencia de atención médica tal como surge de la historia clínica (en blanco durante días).

Estamos frente a una sentencia muy contundente, que rescata el derecho del paciente por sobre lineamientos corporativos y que en lo personal -en un terreno ya estrictamente humano- la sola obtención de un fallo de estas características justifica el hecho de haber cursado una carrera universitaria.

------------------ooooo0ooooo --------------------