Montevideo, 15 de mayo de 2000
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ Y OTROS C/ ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad (Nº 10/97).
RESULTANDO:
I) Que con fecha 6 de febrero de 1997, compareció Eduardo Mezzera en representación de COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ Y LA REPUBLICANA S.A. y los Sres. Víctor Julio Mailhos, Osvaldo Novoa, Jorge Luis Mailhos, Tomás Bense, Juan Pablo Rodríguez Rivero, Miguel Francia y Alejandro J. Clavier por si, entablando demanda de nulidad en tiempo y forma contra el Decreto Nº 203/996, de 28 de mayo de 1996, emanando del Poder Ejecutivo, en virtud del cual se prohibe fumar en las oficinas públicas y dentro de todo local destinado a la permanencia en común de personas y donde se expendan alimentos (fs. 39 a 40 de AA Letra A).
Publicado en el Diario Oficial de 5 de junio de 1996, la parte actora interpuso en tiempo hábil recurso de revocación con fecha 13 de junio de 1996 (fs. 15 v de AA Letra A), notificado el 5 de noviembre de 1996 (fs. 57 de AA).
La parte actora se agravia respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, es violatorio de la regla de derecho.
Expresa, en síntesis, que el derecho vulnera la libertad de las personas consagradas en el art. 10 de la Constitución, siendo el fundamento normativo erróneo, excediendo notoriamente el ámbito de aplicación del art. 2º de la Ley Nº 9202.
Expresa que dicha norma limita la libertad de trabajo, significando una expropiación indirecta para la industria, e implica también una desigualdad ante las cargas públicas.
Solicita que, en definitiva se declare la nulidad del decreto impugnado con efectos generales.
II) Que a fs. 16 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifiesta que el mismo se funda en los arts. 7 y 44 de la Constitución y en la Ley Nº 9202 de 12 de enero de 1934, art. 2º, ord. 1º y 4º, y art. 23, en virtud de la cual corresponde al Ministerio de Salud Pública, determinar las condiciones higiénicas que deben observarse en los establecimientos públicos y privados.
Agrega que no existe violación a la libertad de trabajo ni expropiación para la industria.
III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 19 habiéndose producido la obra certificada a fs. 49.
IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 58 y 93, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por Dictamen Nº 1054/99 de fs. 98 a 98 v, aconsejó desestimar la demanda, confirmando la resolución impugnada.
V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 100), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO:
I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (ley Nº 15869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad.
II) Que la Corporación, por unanimidad, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria movilizada por el litisconsorcio facultativo (voluntario) que acciona, ratificado en esencia la posición ya adoptada respecto de la juridicidad del acto impugnado en esta causa, sin perjuicio de las precisiones y distinciones que particularmente se imponen en el caso concreto.
En efecto. El acto residenciado es el Decreto 203/996, de 28/V/96, del Poder Ejecutivo, cuyo art. 1º prohibe fumar en oficinas públicas, en especial donde se expendan o consuman alimentos, salvo en aquellas áreas predeterminadas y señalizadas adecuadamente como "Area Fumadores" deberán contar con una adecuada ventilación (art. 2º). Y la violación de lo dispuesto dará lugar al ejercicio de las potestades de policía sanitaria por parte del Ministerio de Salud Pública (art. 3º) (TODO SIC) (fs. 23/24, 39/40 y 51/52, en rojo, Legajo "A" de AA).
Dicha volición fue recurrida por los múltiples sujetos (personas físicas y jurídicas) que ahora accionan (fs. 2/3 v y 4/15 v, Ibid.), pero fue confirmada por el Poder Ejecutivo, previo dictamen de la Asesoría Jurídico - Notarial del Ministerio mencionado (MSP, en lo sucesivo) (fs. 54, Ib.), al rechazar el Recurso de Revocación, según Resolución de 1/X/96 (fs. 56/56 v).
En cuanto a la cuestión de mérito, corresponde deslindar las Situaciones de las dos sociedades que accionan debidamente representadas, respecto de las personas físicas que lo hacen "por sí" (v. isagoge de fs. 6 de autos).
La anulación que postulan COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A. y LA REPUBLICANA S.A., la primera fabricante y la segunda distribuidora de tabacos, cigarros y cigarrillos (fs. 6 v/7 de autos, demanda), no es de recibo por carecer las mismas de lo que el Prof. Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA denomina "interés legitimador".
Según la Constitución (art. 309, inc. 3º) y la ley (arts. 38 y 49, DL Nº 15524), la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo.
Como señala el informe en mayoría de la Comisión Especial de Reforma Constitucional de la Cámara de Representantes (Reforma Constitucional de 1952, T. I, pág. 633), según cita que se formulan en Sentencias 447/98 y 149/99 de este Tribunal y referidas a procesos en que se impugnó el mismo Decreto 203/996 del Poder Ejecutivo: "No existe un derecho subjetivo a la legalidad; ni tampoco el solo interés legítimo a la legalidad, que pertenece a todos los habitantes de la República, es suficiente como legitimación para promover este contencioso. La acción de nulidad no es una acción popular".
No se trata, entonces, de un "proceso objetivo al acto", instituido exclusivamente en vista a asegurar la vigencia del derecho objetivo y que, por ello cabría iniciar aun de oficio; sino de un verdadero contencioso dispositivo, movilizado, por ello, solamente a instancia de parte (arts. 38 y 49, DL 15524), siendo tal - en el aspecto de la llamada legitimación causal - aquella persona física o jurídica, pública o privada, que postule ser titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, que resulta afectado por el acto administrativo (TORELLO, Luis A: "El nuevo régimen judicial", con el Dr. Enrique VESCOVI, ed. IDEA, 1984, págs. 19/20).
A su vez, por interés DIRECTO debe entenderse el inmediatamente vulnerado por el acto, significando tanto como interés "inmediato", no eventual o futuro. La existencia de un interés directo significa o implica que el particular (o quien accione, más genéricamente) se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración.
Pero además, debe tratarse de un interés PERSONAL, es decir, que atañe a personas determinadas, un interés vinculado a situaciones jurídicas subjetivas o particulares, no impersonales ni generales, lo cual no implica un interés exclusivo de una persona, sino un interés relativo a situaciones jurídicas particulares a las cuales pueden estar ligados los intereses de varias personas. Porque e interés concurrente de varios sujetos de derecho en la impugnación de un acto administrativo, no excluye la subjetividad de las situaciones en que cada uno de ellos se halle colocado respecto del acto administrativo. En suma se trata del interés inmediatamente vulnerado por el acto respectivo (GIORGI, Héctor: "El Contencioso Administrativo de Anulación", Montevideo, 1958, págs. 117, 119, 120, 157, 187, 188, etc., VESCOVI: Ob. cit. pág. 56; SAYAGUÉS LASO E.: "Tratado ....", T. II, Montevideo, 1959, págs. 574/575, Nº 1053; TARIGO, Enrique: "Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación", ed. FCU, 1999, 1era. Edición, págs. 29/30; y Sents. 211/985; 673/988; 261/92; 12/94, entre muchas otras).
En la especie, no se advierte qué lesión a un interés actual e inmediato, cuya titularidad ostenten las dos sociedades accionantes, puede provocar el acto en causa. Porque la prohibición de fumar en determinados lugares y condiciones, no se exhibe como violatoria de ningún derecho ni - siquiera - de ningún interés legítimo inherente a una sociedad que fabrica y otra que distribuye tabacos, cigarros, y cigarrillos. En todo caso, tendrían un interés calificado para accionar contra el acto enjuiciado, los "fumadores", a quienes se priva de la posibilidad de fumar en determinadas situaciones, bien que se les habilita a hacerlo en áreas especiales. Ello indicaría que las sociedades accionantes sólo podrían alegar un interés eventual o de segundo grado; pero aún así, todo indica que el motivo impulsor de este accionamiento, en lo que respecta a ambas sociedades, es la existencia de un presunto perjuicio económico, en cuya hipótesis serían otras las vías procesales a movilizar para pugnar por la tutela de los derechos de que se crean asistidas. De ahí que no se comparta el argumento de la "expropiación indirecta" ni el fincado en la violación del principio de "igualdad ante las cargas públicas", porque ello no incide, con relación a las sociedades accionantes, en al falta de juridicidad del acto que impugnan.
Como se ha expresado por el cuerpo en Sentencia 447/98, de 10/VI/98, la legitimación para promover la acción anulatoria está dada por la " condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión" (Legitimatio ad - causam) (COUTURE: "Vocabulario Jurídico"). Pero esas condiciones no se verifican con relación a las dos sociedades reclamantes, respecto de una prohibición genérica de fumar en oficinas públicas y otros lugares, no obstante sus calidades de empresa fabricantes y distribuidora de tabacos, cigarros y cigarrillos. Porque éstas no revisten la condición de persona física ubicada en la hipótesis que se reglamenta; ni constituyen reales destinatarias de tal prohibición. Lo que importa es la lesión DIRECTA que les causaría el acto en cuestión, circunstancia que no se considera ocurrente en la causa. Y el presunto perjuicio económico que podría sufrir, nada tiene que ver, en principio, con la legitimidad del acto en causa.
Por ende, a sus respectos, se impone el rechazo de la demanda por razones ajenas al mérito, toda vez que la legitimación causal no es un presupuesto procesal, sino una condición indispensable para obtener una sentencia favorable (GIORGI: Ob. cit. págs. 122 y 187; Sent. 261/992).
III) Que distinta es la situación de las personas físicas que accionan coetáneamente, pese a que no invocan su calidad de fumadores afectados por el acto que impugnan, surgiendo de la causa que son integrantes de las dos personas jurídicas ya mencionadas.
Pero aún reconociéndoles legitimación para accionar, no se comparten los argumentos en que pretenden fundar la falta de juridicidad de dicho acto.
La Corporación considera, en forma unánime, que no se vulnera ninguno de los derechos expresa o implícitamente consagrados por la Constitución. (arts. 7, 10, 32, 36, 44, 85, núm. 4, 72, etc.)
No soslaya el Tribunal que los derechos fundamentales se reputan preexistentemente a la Constitución; que su enunciación no es taxativa; y que las normas que los consagran son de aplicación inmediata (arts. 72, 332 y ccs., de la Carta)(Cf. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: "Derecho Público", Vol. II, ed. FCU, 1995, págs. 56/57, Nos. 75-77). Pero se estima que ninguno de ellos resultan quebrantados por la prohibición que estatuye el decreto cuestionado.
El art. 10 constituye una inequívoca expresión del llamado "principio de libertad", inherente a un sistema democrático republicano de Gobierno. Es una regla vital en un Estado de Derecho. Pero desde siempre se ha sostenido que los derechos no tiene alcance ILIMITADO, toda vez que pueden ser limitados: a) por la LEY (acto regla emanado del Poder Legislativo); y b) en base a razones "de interés general".
Pero además, el derecho de cada individuo termina donde comienza el derecho de otro. En consecuencia, si se sostiene que toda persona tiene otros individuos (tan respetable y legítimo como el anterior) de no aspirar humo proveniente de cigarros o cigarrillos, sea en oficinas públicas o en lugares donde se verifica la permanencia común de personas o en locales donde se expendan o consuman alimentos.
Este art. 10 complementa los anteriores, en el sentido de reconocer que ese conjunto de derechos fundamentales configura una esfera de libertad, dentro de la cual hay una zona, la de las acciones privadas que no perjudican a terceros ni atacan el orden público, en que ni siquiera puede entrar a regularla el Estado, es decir, que es una zona exenta de la autoridad de los gobernantes, ni siquiera por la ley se podría caprichosamente imponer una solución, una conducta obligatoria a los habitantes, si esa conducta o su omisión no perjudica de ningún modo a un tercero ni ataca al orden público. Este art. 10, en definitiva, sirve para definir el sistema jurídico uruguayo como un sistema no totalitario, es decir, en el cual se considera que el Estado no puede, no es competente para regular toda la actividad de sus habitantes, sino una zona relativamente exterior de esa actividad (CASSINELLI MUÑOZ: Ob. cit. págs. 57/58, Nº 78)
El hecho de fumar en los lugares mencionados por el decreto, es claro que perjudica a terceros: LOS NO FUMADORES, y en esta conclusión no tiene incidencia el problema científicamente discutible del riesgo que sufren o no los llamados "fumadores pasivos", aspecto sobre el que incursiona la parte actora (fs. 52 y 53/54; 55 y 56/57 de autos) y que es irrelevante, en opinión del Tribunal, a efectos de juzgar sobre la LEGITIMIDAD o no del acto que se cuestiona.
También, en principio, todo individuo tiene derecho a ingresar a un local deportivo para presenciar determinado evento, con los elementos que estime del caso (termos, radios a pilas, banderas, etc.). Pero, en determinadas circunstancias, se admite que la autoridad policial efectúa minuciosa revisación y, en su caso, "requisa", a efectos de impedir que alguno de esos elementos sea utilizado como instrumento de agresión a terceros, planeado sobre el interés individual de tal sujeto, en GENERAL en al preservación de la seguridad
de TODAS las personas que concurren al mismo evento deportivo y en asegurar la normal realización de éste.
Sostener lo contrario - respecto de la prohibición del decreto de referencia - implicaría "privilegiar" a algunos ciudadanos (los fumadores) en perjuicio de otros (los no fumadores) y no es esta discriminación ña que puede reputarse derivada del art. 10 de la Carta. Porque entonces se violaría el principio de IGUALDAD (art. 8°) considerado en sentido amplio.
Parece claro, también, que no se viola el art. 32 de la Constitución, en cuanto no puede inferirse de la prohibición mencionada una expropiación indirecta, fenómeno que analiza la doctrina desde siempre.
Los accionantes no han demostrado - no lo han intentado siquiera la prohibición que encierra el acto impugnado les cause un perjuicio de orden económico o patrimonial. Pero aún así, lo que realmente importa es que haya un imprescindible nexo de causalidad entre ese resultado lesivo y un acto administrativo antijurídico, porque el perjuicio que se trata de preservar en este tipo de procesos es el jurídico: el agravio o daño debe entenderse, dice GIORGI, en sentido "puramente jurídico", "no en un sentido material" (Ob. cit. pág. 157), aunque, como es obvio, el interés legítimo o protegido por la ley, que determina la existencia de legitimación para accionar, en principio puede tener tanto un contenido material como moral (GIORGI: Ob. cit. págs. 187/188).
Aquéllos, pues, en tanto que posibles fumadores, podrían invocar un interés legítimo de orden moral (ejercicio de un derecho), lo que no se aduce expresamente en la demanda; y, en tanto que integrantes de las personas jurídicas premencionadas, podrían alegar un interés económico lesionado por el acto que se procesa. Pero lo que realmente interesa es determinar si ese presunto perjuicio deriva de una acto ILEGITIMO, que es el que se pretende anular. Porque, de lo contrario, el problema se ubicaría en otro ámbito: el de la posible responsabilidad del Estado por acto administrativo LICITO, aspecto que nada tiene que ver con la jurisdicción del Tribunal.
Por lo mismo, no se advierte dónde radica la violación del principio de igualdad ante las cargas públicas, que se pretende derivar del art. 85 núm. 4 de la Constitución básicamente, pero también de los arts. 8 de la Carta y 10 del Código Tributario. En puridad, este principio, de frecuente invocación en materia tributaria y de expropiaciones, resulta del art. 72 de la Constitución, como lo ha señalado el Prof. Alberto Ramón REAL en su notable trabajo sobre los "Principios Generales de Derecho de la Constitución Uruguaya". Pero al margen del basamento normativo de tal principio, el Tribunal estima que el mismo no aparece afectado por el decreto cuestionado, ya que no se ha probado, por ejemplo, que la multicitada prohibición haya provocado una disminución de las ganancias de los accionantes en tanto que integrantes de una sociedad fabricante y otra distribuidora de tabacos, cigarros y cigarrillos. Y, aunque ese evento lesivo se acreditara, sigue en pie el punto esencial de determinar la legitimidad o no del acto que establece la referida prohibición.
Por lo mismo, tampoco se entiende vulnerado el art. 36 de la Constitución, porque la mencionada prohibición no impide que los accionantes sigan "fumando", fuera de las condiciones del decreto impugnado; ni, en lo que concierne a dicho art. 36, no les impide que sigan integrando una sociedad que desarrolla una actividad comercial (distribución) lícita. No existe, en el caso, siquiera una limitación de tales actividades, porque no puede sostenerse siquiera que la mentada prohibición conlleva el cese de tales actividades.
Finalmente, no se vulnera el art. 44 de la Constitución, porque el decreto enjuiciado no hace más que apoyarse en la LEY par regular aspectos con la salud e higiene pública, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.
Ello determina examinar la juridicidad del acto impugnado a la luz de la legislación preexistente.
IV) Que el Tribunal estima también que el decreto residenciado tiene base legal indudable.
La Ley Nº 9202, de 12/I/934, Ley Orgánica de la Salud Pública, establece que el Ministerio del ramo ejercerá los siguientes cometidos:
"1º. La adopción de todas las medidas que estime necesario para mantener la salud colectiva y su ejecución por el personal a sus órdenes, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarios para ese fin primordial".
"4º. La determinación de las condiciones higiénicas que deben observarse en los establecimientos públicos o privados o habitaciones colectivas, tales como cárceles, asilos, salas de espectáculos públicos, escuelas públicas o privadas, talleres, fábricas, hoteles y todo local de permanencia en común, etc., disponer su inspección y la vigilancia del cumplimiento de lo dispuesto", y
"9º. Propender por todos los medios a la educación sanitaria del pueblo."
Los ordinales 1º y 4º del art. 2º de esta ley, son concluyentes; y el decreto de referencia, al apoyarse en los arts. 44 de la Constitución y 2, ordinales 1, 4 y 9, de la citada Ley Nº 9202 ("VISTO", "CONSIDERANDOS" I y II; y "ATENTO"), permite afirmar la existencia de la limitación de un derecho establecida por LA LEY (Ley 9202) y fundada en "razones de interés general", con lo que se concretan las dos sagradas circunstancias que, constitucionalmente, habilitan a limitar los derechos fundamentales expresa o implícitamente consagrados por la Carta.
La Consulta de Dr. Carlos DELPIAZZO (fs. 20/26v. de autos), de brillante contextura, refiere al problema de la posible limitación o prohibición de publicidad en la materia y, suyo al tema de la libertad de información y comunicación. Lo mismo sucede con el recorte del diario "EL PAÏS" de 5/V/97 ( fs. 31 de autos); en tanto que del recorte de "LA REPÚBLICA" de 19/IX/95, surge la afirmación de Dr. Orestes FIANDRA, reconosidísimo especialista en temas cardiovasculares, de que el tabaquismo es una de las circunstancias que afecta la salud en el aspecto justamente cardiovascular (fs. 32 de autos). Elementos no relevantes en el caso.
Cabe advertir, también, que se han agregado a estos autos frondosos antecedentes administrativos , trabajos de los orígenes y autores (piezas I y II de Documentación Probatoria). Trabajos sobre el tema del "tabaquismo" y la salud, situación de los "fumadores pasivos", etc. que fueran remitidos por la Comisión Honoraria de Lucha contra el Cáncer.(fs. 1 a 386, en rojo, Legajo "D" de AA), etc. Pero ello ingresa en la esfera de mérito, conveniencia u oportunidad, ajena a la jurisdicción del Tribunal y que nada tiene que ver con la legitimidad del acto impugnado.
Los proyectos de ley considerados a nivel de ambas Cámaras Legislativas (Legajo "D" de AA cits., fs. 387 a 425, Cámara de Representantes; Legajo "B", proyecto de ley y discusión suscitada en la misma Cámara; Repartido 351/97 de la Cámara de Senadores, conteniendo mensaje y proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo ( fs. 1 y 2/16, Legajo "C"); entre otros elementos), pueden incidir en otro tipo de iniciativas referidas al tema, pero no en lo único que corresponde dilucidar en el caso: si el Decreto 203/996 del Poder Ejecutivo y la prohibición que contiene son o no legítimos.
El Tribunal rechaza la existencia de violación de normas constitucionales y legales; lo mismo estima con relación ala desviación de poder invocada. Y, en cuanto a que la norma reglamentaria "... carece totalmente de fundamento técnico ..." (fs. 9 de autos) y que el "... Ministerio de Salud Pública ha actuado en la emergencia en la defensa de políticas médicas discutibles ..." (fs. 10 de autos), todo ello indica que, en el peor de los casos, nunca se configuraría una situación de ilicitud del decreto por violación de la "regla de derecho", sino una cuestión de mérito, oportunidad o conveniencia que resulta completamente ajena a la potestad anulatoria de esta Corporación.
Por estos fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad
FALLA:
Rechazando la demanda incoada por las personas físicas accionantes y, en su mérito confirmando el acto administrativo impugnado.
Y desestimándola con relación a las sociedades codemandantes, por razones ajenas al mérito (falta de legitimación causal).
Sin especial condenación procesal.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.
Dr. Manuel Mercant Landeira - PRESIDENTE DEL TCA
Dr. José Baldi Martínez - MINISTRO DEL TCA
Dr. Víctor Hugo Bermúdez - MINISTRO DEL TCA
Dr. Eduardo Brito del Pino - MINISTRO DEL TCA
Dr. Julio César Borges - MINISTRO DEL TCA
Dra. Mª del Carmen Petraglia - SECRETARIA LETRADA
Record Lógico: DDU - CASO - TCA - 10291