Montevideo, 21 de julio de 1999.
VISTOS EN EL ACUERDO:
Estos autos caratulados: "RL C/ OCA" Ficha Nº 76/99, venidos a conocimiento de esta Sede, en virtud del recurso de apelación y adhesión a la apelación de la parte demandada y actora respectivamente contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 138, del 2 de octubre de 1998, del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Pando de 4º Turno (Ficha Nº 314/97 de dicha Sede).
RESULTANDO:
1) El Tribunal dictará decisión anticipada en estos autos de conformidad a lo previsto en el art. 200.1 num. 1 del CGP.
2) La sentencia definitiva de primera instancia Nº 138, del 2/10/1998, declaró que existió una relación laboral entre el actor y demandada en consecuencia; condenó a la demandada a pagar al actor el máximo de la indemnización por despido correspondiente a seis meses, teniendo en cuenta que el promedio de lo recibido en los últimos 12 meses previos al despido alcanza a $ 2.260 mensuales. No se hizo lugar al daño moral por las razones explicitadas en el Considerando V. Se condenó asimismo a pagar a la demandada aguinaldo, licencia y salario vacacional exigibles 10 años antes de la fecha de presentación de la demanda. Se establecieron los daños y perjuicios preceptivos en el 15% de los rubros salariales.
Las sumas adeudadas se reajustarán conforme al DL 14500 con más sus intereses a partir de la demanda.
No se hizo lugar a condenas procesales (fs. 275/286).
3) Interpuso recurso de apelación el representante de la demandada en base a los siguientes argumentos:
A) La inexistencia de relación laboral con la demandada. En el caso, si bien existe el elemento de la continuidad de la vinculación entre las partes, no se dan los restantes elementos jurídicos que permitan demostrar la existencia de la relación laboral.
B) De conformidad con el art. 239.1 del CGP el actor debió probar elementos jurídicos y fácticos que probasen las notas características del contrato de trabajo, pero no los aportó, ninguno de los testigos propuestos conoce sobre la vinculación entre el actor y la demandada. Los declarantes "entienden" o les "parece" que el actor era empleado de OCA, pero ninguno reconoce la relación contractual, limitándose a formular suposiciones. Ninguno de los testigos declaró afirmativamente sobre los hechos que constituyen o tipifican la relación laboral, por lo que no puede afirmarse la existencia de la misma.
C) Por otra parte, ha quedado probado que el Banco República y la demandada firmaron un contrato de prestación de servicios en las condiciones y términos que surgen del mismo. El actor fue contratado en 1977 en régimen de arrendamiento de servicios (honorarios profesionales), con el objeto de dar cumplimiento al contrato que la demandada había celebrado con el Banco de la República Oriental del Uruguay.
Por dicho contrato, la demandada debía proporcionar asistencia médica general y especial al personal presupuestado, contratado y jubilado del Banco y a los familiares de éstos en todo el territorio nacional donde el Banco tuviera dependencias o sucursales.
A los efectos de dar cumplimiento con el referido contrato, el Banco de la República envía la nómina de médicos a la Gerencia de OCA, los que en definitiva fueron contratados por la demandada.
D) Los honorarios profesionales los fijaban los propios médicos y no la demandada, los mismos no eran reajustados en forma cuatrimestral como lo eran los sueldos a los médicos en régimen de dependencia, ya que éstos se regían y rigen por convenios colectivos, que no se aplicaba al actor, porque tenia un régimen contractual diferente.
E) El propio reclamante era quien fijaba los honorarios a la demandada.
No se dió en el caso planteado un vínculo de subordinación, lo que sí existió fue un arrendamiento de servicios. Desde 1977; el actor no percibió suma alguna en concepto de rubros salariales como ser aguinaldo, licencia, salario vacacional o cualquier otro rubro de naturaleza salarial, tampoco en dicho período de tiempo reclamó el pago de los mismos.
En el caso de que un médico esperara veinticinco años para ser la reclamación de rubros salariales que nunca se les pagaron, es así porque la situación contractual así lo pactaba, por lo que no hubo relación de trabajo y por consiguiente no corresponde ni el despido ni los otros rubros de naturaleza salarial (fs. 288/295).
4) Al contestar el traslado del recurso de apelación el actor adhirió a la apelación por los siguientes fundamentos:
A) En relación al monto de los daños y perjuicios establecidos en la sentencia, ya que el 15% es insuficiente pues se dan los extremos exigibles para imponer el máximo porcentaje legal, el compareciente, es de estado civil casado y tiene cuatro hijos, tres de los cuales viven en su domicilio.
B) En cuanto al daño moral, ya que se acreditó en autos su existencia (fs. 296/299).
5) El representante de la demandada contestó la adhesión a la apelación del actor abogando por la desestimatoria de dichos rubros (fs. 300/302 vta.).
6) Los autos pasaron a estudio el 22/4/1999 (fs. 306).
CONSIDERANDO:
1) El actor en la demanda sostuvo que ingresó a trabajar como médico en la demandada en el mes de agosto de 1979, prestando asistencia en consultorio y a domicilio a los afiliados de la Institución, funcionarios y familiares del Banco de la República (Sucursal Atlántida).
Los servicios asistenciales que la demandada brindaba a sus asociados, como funcionarios y familiares, funcionaba bajo el siguiente régimen: a) especialistas e internación en OCA Montevideo. b) Urgencias, consultorios y domicilio a través de médicos residentes en la zona.
En virtud del funcionamiento referido, el asociado requería la atención médica mediante la presentación de la correspondiente orden expedida por OCA, la misma podía ser a consultorio o a domicilio. El médico tratante conservaba en su poder la orden referida y a fin de mes, se efectuaba por parte de OCA el pago del salario generado. Se trataba de una remuneración variable, dependiendo del número de consultas efectuadas en cada mes.
Reclamando los rubros de despido, daño moral, licencias no gozadas, salarios vacacionales y aguinaldo (fs. 37/39).
2) Al contestar el representante de la demandada controvirtió, negando la relación laboral, sosteniendo que el reclamante fue contratado en 1977 en régimen de arrendamiento de servicios (honorarios profesionales), con el objeto de dar cumplimiento al contrato que se había celebrado con el Banco de la República Oriental del Uruguay. Por el mismo, su representada debía proporcionar asistencia médica general y especial al personal presupuestado, contratado y jubilado del Banco y a los familiares de éstos en todo el territorio nacional en donde el Banco tenga dependencias o sucursales. A los efectos de dar cumplimiento con el referido contrato el Banco envía la nómina de médicos a OCA los que en definitiva fueron contratados por la demandada, en régimen de arrendamiento de servicios.
Los honorarios profesionales los fijaban los propios médicos y no la demandada, no existió en la relación contractual subordinación. No existió contrato personal entre OCA y el actor ya que éste nunca concurría a la empresa, los honorarios eran girados, no recibían los pagos de sus honorarios en forma mensual, se le pagaban los mismos a los sesenta días de recibidas las órdenes de pago y no trabajaban todos los meses (fs. 238/241 y vta.).
3) Al controvertirse por la demandada la relación laboral es de principio que corresponde a la parte actora la carga probatoria de la relación laboral invocada (art. 139 del CGP) (Conf. Couture "Fundamentos ...", pág. 122) (Gallinal "Estudios ...", pág. 70) (Alsina "Tratado ...", T. II, pág. 192) (Devis Echandía "Compendio de la Prueba Judicial", T. I, pág. 487) (Jorge Marabotto "Prueba - Generalidades" en "Curso sobre el Código General del Proceso", Tomo I, pág. 139). (Enrique Tarigo "Lecciones de Derecho Procesal Civil", T. II, pág. 18/19), solución legal que tiene aplicación en el derecho laboral así lo ha entendido la jurisprudencia (Sentencia Nº 91 del 10/6/1980 del Tribunal de Apelaciones del Trabajo en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1980/1981 c. 1294, pág. 420) (Sentencia Nº 182 del 7/12/1982 del Tribunal de Apelaciones del Trabajo en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1982/1983 c. 1095 pág. 420) (Sentencia Nº 74/89 y 95/96 de ésta Sede, entre otras).
La carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de encima probando, es decir acreditando la verdad de los hechos que la ley señala (Conf. Couture "Fundamentos ...", pág. 242) (Devis Echandía "Compendio ..." citado T. I, pág. 228).
4) La subordinación como elemento diferenciador del contrato de trabajo debe ser probado por quien lo afirma y no por quien lo niega. La prueba a de versar sobre los hechos capaces de configurarla.
La cuestión debatida se concentra fundamentalmente en determinar si las partes estuvieron vinculadas o no, por un contrato de trabajo, en virtud de cual el actor había desempeñado su actividad en carácter de médico de la demandada.
El Dr. Francisco De Ferrari advierte, que lo que cuenta sustancialmente en el contrato de trabajo, es que el servicio cualquiera sea su naturaleza se presente en forma subordinada (Revista de Derecho Laboral, T. II, Nº 1, pág. 53/54) (Conf. Deveali "Lineamientos del Derecho del Trabajo", pág. 151) (H.H. Barbagelata "El Derecho Común sobre el Despido", pág. 21). (L.J.U. c. 5433) (H.H. Barbagelata "Panorama de la Legislación del Trabajo", pág. 141) (Nelson Nicoliello en Revista de Derecho Laboral T. XIV, pág. 252 y T. XVI, pág. 572) (Américo Plá Rodríguez "Curso de Derecho Laboral", T. II, vol. I, pág.47).
5) La relación de trabajo que interesa a la disciplina especializada ofrece características que la identifican y diferencian de otras situaciones jurídicas que aunque crean nexos de trabajo no se rigen por el derecho laboral.
De entre ellas la que figura como insustituíble o infalible es la subordinación nota tipificante que separa en forma neta al trabajador independiente y otras formas contractuales ajenas a la relación laboral (Tribunal de Apelaciones del Trabajo Sentencia Nº 227 del 31/8/1979 en Anuario de Jurisprudencia Laboral, c. 901, pág. 283 entre otras).
Donde existía subordinación como poder jurídico esto es, como principio de autoridad habrá relación de trabajo y faltando ese elemento esteremos fuera de la relación laboral (De la Cueva "Derecho Mejicano del Trabajo", Tomo I, pág. 496) (Krotoschin "Tratado Práctico del Derecho del Trabajo", Vol I, pág. 195) (Caldera "Derecho del Trabajo, pág. 217). (Cabanellas "Compendio de Derecho Laboral", Tomo I, pág. 396).
Las notas, que distinguen al contrato de trabajo son: a) Actividad personal, b) subordinación, onerosidad, d) durabilidad (Conf. Plá Rodríguez "Curso de Derecho Laboral", T. II, vol. 1, pág. 19).
6) De autos, surgen agregados los antecedentes de la vinculación entre el Banco de la República Oriental del Uruguay y la Organización Cooperativa de Asistencia (fs. 43/67): Prueba documental Nota dirigida a la demandada por los médicos radicados en Atlántida entre los que se encuentra el actor del 10/10/1977 por el que fijan el valor de órdenes 1977, a consultorio, domicilio y urgencias (fs. 122), nota del 30/1/1979, por el que solicitan nuevos valores de órdenes para consultorio, domicilio y urgencias (fs. 125), comunicación del 27/5/1980 en la que los médicos mencionados a la demandada hacen la actualización de honorarios médicos 1980 (fs. 126).
Nota del 27/4/1981, por la que los médicos indicados solicitan de OCA se agilicen las liquidaciones, "dado que suelen venir con un sensible retraso (por ej., la última notificación de traspaso de fondos al Banco República con fecha 23/4/81 corresponde a honorarios del mes de noviembre/1980)" (fs. 127).
El 9/10/89, los médicos señalados, se dirigen a la demandada a efectos de realizar ajustes de honorarios médicos por concepto de órdenes paga OCA (fs. 128) (fs. 129, con fecha 15/3/90). Surgen las declaraciones testimoniales de Hebert Miller (fs. 246/248), Carlos Alfredo García Alvarez (fs. 248/251), Ruben Ismael Barbonet Viera (fs. 251/252), Marcela Lalane (fs. 254/256), María Cristina Hernández (fs. 256/258), Daniel Alejandro Montesdeoca (fs. 258/259).
7) Dicho aporte probatorio valorado de conformidad con el art. 140 del CGP esto es racionalmente de conformidad a las reglas de la sana crítica, que tiene por base los principios lógicos y de experiencia que son ante todo reglas del correcto entendimiento humano (Conf. Couture "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", pág. 270), el propio de un ser que actúa racionalmente o de manera razonable (Conf. Jorge Marabotto "Curso sobre el CGP", T. I, pág. 146) y configuran un sistema de libre apreciación razonada basado en reglas objetivas de razón, experiencia y ciencia (Conf. Véscovi "Derecho Procesal Civil", T. I, pág. 85). Dicho sistema, como lo ha señalado la Suprema Corte de Justicia "no somete al juzgador a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que da la libertad para apreciar su eficacia persuasiva con el único límite de exigir la razonabilidad en su juicio que debe consiguientemente ser ajustado a las reglas de la lógica, de la común experiencia y adecuadamente explicitado, de modo de permitir el control de su logicidad" (L.J.U. c. 12034).
8) El material fáctico incorporado al expediente no permite acreditar la relación laboral sustentada por el actor en la demanda.
Si bien los testigos Hebert Miller (fs. 246), Carlos Alfredo García (fs. 248), Ruben Ismael Borbonet (fs. 251), Marcela Lalane (fs. 254), María Cristina Hernández (fs. 256), Daniel Alejandro Montesdeoca (fs. 258), "entienden que el actor era empleado de la demandada", no logran explicar por que llegan a dicha conclusión, por otra parte Ruben Ismael Barbonet (fs. 259) respondió a la pregunta de cual era la relación de los médicos con OCA. "Para mí eran de OCA, porque en el Banco me dijeron con quienes me podía atender" y luego agregó "Pensaba que era médico de OCA".
María Cristina Hernández (fs. 256) expresó "Para mí el actor siempre fue médico de OCA, era como ir a OCA ..." y luego añadió "la relación con OCA no la sé exactamente ...".
Alejandro Montesdeoca (fs. 258) declaró: "Para mí RL era médico de OCA ..." y luego concluyó: "... sabía que cobraba de acuerdo a las órdenes que tenía, que trabajaba para OCA pero no cual era el régimen de contratación ...".
Lo que lleva a descartar el valor probatorio de dicha prueba testimonial, acreditante de la relación laboral invocada por el actor en la demanda.
9) En autos, el actor sostuvo que desde el mes de agosto de 1979 trabajó como médico de OCA (fs. 37 punto 1), el hecho de que durante la vinculación con la demandada por más de dieciséis años nunca reclamara el pago de licencias, salario vacacional y aguinaldo, teniendo en cuenta el nivel intelectual del reclamante, la forma de remuneración, teniendo en cuanta la forma de remuneración de la actividad del actor mediante el cobro de honorarios, así como el no haber acreditado la relación laboral invocada en la demanda, como era su carga probatoria, llevan a la Sala a revocar la sentencia recurrida en cuanto declaró que existió una relación laboral entre el actor y la demandada y en su mérito absolviéndola de la condena a pagar al actor la indemnización por despido, licencia, aguinaldo y salario vacacional exigibles diez años antes de la fecha de presentación de la demanda, daños y perjuicios del art. 4 de la ley 10449.
10) Al revocarse la recurrida en cuanto admitió la relación laboral, corresponde el rechazo de la adhesión a la apelación de la actora en relación al monto de los daños y perjuicios previstos en el art. 4 de la ley 10449, como se postulara por la actora (fs. 298 literal c).
11) No resulta procedente la adhesión a la apelación en lo atinente al daño moral (fs. 298 literal d), en la medida en que no se reconoció la relación laboral. Por otra parte, el motivo alegado por el actor al apelar "despido sin justa causa, y el conocimiento de tal despido (no de las causas por los pacientes del gestionante y los comentarios pertinentes" (fs. 298 vta.), no da lugar al daño moral reclamado, como sostiene la sentenciante de primera instancia, ya que el despido sin justa causa o sin especial manifestación de causa, debe resarcirse con la indemnización por despido común y no con una condena por daño moral.
La falta de justificación de acto rescisorio produce en su caso, un despido injusto. El acto de despedir constituye el ejercicio de un derecho potestativo cuya licitud requiere una demostración efectiva que no se acreditó en autos, así lo ha entendido la jurisprudencia (Conf. "Procedencia de la Reparación del Despido Abusivo" en IV Jornadas Nacionales de Técnica Forense, pág. 82 y jurisprudencia citada en nota 36), lo que lleva a la no admisión de la adhesión a la apelación en dicho aspecto.
12) Las costas de oficio art. 337 de la ley 16226, no existiendo mérito para la imposición de los costos, art. 261 del CGP en la redacción dada por la ley 16699 y art. 688 del C. Civil.
Por los fundamentos expuestos; disposiciones legales citadas, consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, arts. 197, 198 y 344 del Código General del Proceso y art. 688 del Código Civil, el Tribunal,
FALLA:
Revócase la sentencia recurrida en cuanto declaró que existió una relación laboral entre el actor y la demandada y en su mérito, absuélvese a la demandada de las condenas impuestas. Costas de oficio, sin especial condena en costos. Y devuélvase.
Dra. Nery Pírez Sánchez de Ramos - PRESIDENTA
Dr. José Echeveste Costa - MINISTRO
Dr. Eduardo Vázquez Cruz - MINISTRO
Dra. Dinorah Bonfiglio Defazio - SECRETARIA LETRADA
Record Lógico: DDU - CASO - TAT2 - 10109