Montevideo, 16 de febrero de 2000.-
VISTOS:
En segunda instancia y para sentencia definitiva estos autos caratulados: "PP C/ CIMA Cooperativa Médica y otro.- Responsabilidad Médica". Fa. No. 155/99, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuso por la parte demandada contra la sentencia No. 38/98 dictada a fs. 110/63 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6o. Turno, Dr. Jorge Catenaccio.-
RESULTANDO:
I)El referido pronunciamiento, a cuya relación de antecedentes se remite la Sala, falló: "Haciendo lugar a la demanda incoada, y en su mérito, condenando solidariamente, a MM y a Cima Cooperativa Médica, a abondar a PP, la suma de U$S 4.500 (cuatro mil quinientos dólares americanos), con más los intereses edictados en el Decreto-Ley No. 14500, a partir de la fecha de la demanda, y la suma que resulte de la liquidación del lucro cesante, por el período referido, que se difiere al procedimiento establecido en el art. 378.1 del CGP, sin especial condenación".
II)Contra esa decisión dedujo la parte demandada el recurso de apelación en estudio (fs. 165/167 v.), por entender, en síntesis, que: 1) no se probó que el actor se hubiera fracturado el tendón de Aquiles el 4 de marzo de 1995, por lo que dicha rotura bien pudo producirse después de efectuada la consulta con el Dr. MM 2) la valoración de la prueba efectuada por el sentenciante es errónea, destacando que éste ignoró los cerificados de los médicos de DISSE, quienes, al igual que el Dr. MM, opinaron que se trataba de un esguince.
III) A fs. 173/175 el actor contestó los agravios, abogando por el mantenimiento de la sentencia recurrida; por providencia No. 760/99 de fs. 178 se concedió el recurso de apelación; recibidos los autos en este Tribunal (27 de julio de 1999, fs. 183), cumplidos los trámites pertinentes y exigiendo discordia entre sus miembros naturales, previa integración de la Sala con el Dr. Jorge Larrieux, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha.-
CONSIDERANDO:
I)Que la Sala, en mayoría, estima que los agravios no son de recibo, por lo que se confirmará la sentencia impugnada.-
II) En el caso, se comparte la valoración que de las probanzas allegadas a la causa realizó el juez a quo, valoración que lo llevó a recibir la pretensión indemnizatoria incoada por el actor en base a la actuación imperita y negligente del médico tratante, Dr. MM, codemandado en autos.
Resulta plenamente probado que el día 4 de marzo de 1995 el actor se rompió el tendón de Aquiles mientras jugaba un partido de football. Fue atendido en tres oportunidades por el Dr. MM (el 6, 15 y 27.3.95) (fs.13, 14 y 15), quien, erróneamente, efectuó diagnóstico de esguince de cuello de pie.
El 8 de abril de 1995 fue visto por la Dra. Alicia Rebella, quien dispuso pase urgente a traumatólogo (fs. 16 y 93), siendo atendido por el Dr. Jaime Queirolo, quien diagnosticó rotura del tendón de Aquiles y lo operó el 11 de mayo de 1995 (fs. 43 y 86).
Ninguno de estos hechos fue controvertido, habiendo los demandados, recién al apelar, cuestionando el momento en que se produjo la rotura del tendón de Aquiles, lo que no debe admitirse, habida cuenta que se trata de un hecho que no fue invocado al contestar la demanda, por lo que no integró el contradictorio y quedó, por ende, exiliado de la alzada (art. 257 CGP).
El quid de la cuestión consiste , entonces, en determinar si el Dr. MM obró con negligencia e impericia, como se sostuvo en la sentencia apelada.
La Sala, en mayoría, coincide con el juez a quo, en tanto estima culpable la actuación del médico al no haber éste recurrido a otros medios técnicos para confirmar lo que, a la postre, resultó un diagnóstico erróneo.
Véase que el Dr. MM, quien asistió al paciente en tres oportunidades, es médico general, por lo que debió disponer el pase a traumatólogo, como sí hizo la Dra. Rebella al ser consultada el 8 de abril de 1995.
Sin embargo, en las tres oportunidades en que vio al paciente, el Dr. MM se mantuvo en el diagnóstico inicial, sin ni siquiera haber solicitado una radiografía de la zona afectada.
Según el informe pericial el Dr. Leonardo Salvarrey, "frente a todo accidente traumático sea directo o indirecto de cualquier región de las extremidades -en este caso referido a la extremidad inferior de la pierna y vea un traumatólogo, y él determinará si necesita de radiografías para descartar otras posibles lesiones que se pueden dar a ese nivel" (fs. 111 in fine y 111 v.).
Esta omisión del Dr. MM no resulta enervada por el hecho de que los médico certificados del BPS hayan coincidido en su diagnóstico (fs. 136), ya que quien debía adoptar todas las medidas conducentes a confirmar el diagnóstico era el médico tratante, resultando, además, altamente sugestivo el hecho de que los médicos certificadores repiten exactamente los términos del diagnóstico efectuado por el Dr. MM en las tres oportunidades en que asistió al enfermo, hecho éste que surge claramente del simple cotejo de los recaudos expedidos por el Dr. MM (fs. 13/15) y por los médicos certificadores (fs. 136).
Precisamente la dificultad en diagnosticar -enseña Gamarra- "debe ser tomada en cuente como incentivo para que el médico recurra a otras precauciones adiciones..., la cuestión no es saber si un médico prudente hubiera cometido el mismo error de diagnóstico, sino qué medios habría empleado para llegar al diagnóstico exacto".
"En suma, la dificultad puede ser un factor a considerar y valorada en pro de la absolución; pero nunca cuando, al mismo tiempo, el médico está omitiendo cumplir con una regla cuya inobservancia indica indefectiblemente la culpa del facultativo" (Responsabilidad civil médica, T. 1, p. 75).
III)El contenido de este fallo, con discordia, obsta imponer en el grado especiales condenaciones en gastos causídicos (arts. 688 CC y 261 CGP).
Por tales fundamentos y los concordantes de la sentencia impugnada, el Tribunal integrado y en mayoría,
FALLA:
Confírmase la sentencia apelada, sin especial sanción procesal.-
Y oportunamente, devuélvase.-
Dr. Felipe Hounie - MINISTRO
Dra. Sara Bossio Reig - MINISTRA
Dr. Jorge T. Larrieux - MINISTRO
DISCORDE:
Dr. Héctor Olagüe García - MNISTRO
Revoco; desestimo la demanda.
I.- Antecedentes.
El actor dedujo demanda contra la mutualista a la que estaba afiliado, por responsabilidad extracontractual, atribuyendo a éste error de diagnóstico, del cual derivaron los perjuicios que reclama en autos.
En la sentencia apelada se amparó la demanda y se condenó a la mutualista y su dependiente a pagar, solidariamente, las sumas que se consignan en el dispositivo de fs. 163.
La parte demandada se agravió en cuanto: (a)nada autoriza a afirmar que la rotura del tendón de Aquiles se produjo el 4 de marzo de 1995 y no posteriormente; (b) a la valoración de la prueba.
II.- Mi opinión.
El primer agravio es de franco rechazo. La circunstancia invocada no integró el contradictorio; además, hay plena prueba que la rotura del tendón de Aquiles se produjo el 4.3.95.
En cambio, el segundo agravio debe ser recibido; no comparto la valoración de la prueba efectuada por el a quo".
No hay duda alguna que el Dr. MM incurrió en error al diagnosticar esguince de cuello de pie izquierdo, fs. 13, 14, 15; la lesión padecida por el actor, en realidad, era rotura de tendón de Aquiles, lo que determinó ulterior intervención quirúrgica reparatoria.
No obstante ello, por si solo, ese error de diagnóstico no genera responsabilidad porque el médico será responsable -por razón de su culpa- sólo en caso que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase (A.J. Bueres: "Responsabilidad de los médicos" p. 237; Zafiro-Venturini: "Responsabilidad de los médicos y Centros Asistenciales", p. 96).
De modo que surgirá de la valoración de la prueba la respuesta a si, en el caso, nos enfrentamos a un error excusable o no.
En ese sentido en autos obran certificados médicos (BPS; DISSE), fs. 119, rep. A fs- 136, correspondientes al mismo período de la fecha del diagnóstico del Dr. MM, en los que, también, se consigna esguince del cuello de pie izquierdo.
Es decir, además del Dr. MM otros médicos hicieron el mismo diagnóstico (esguince de cuello de pie) y no rotura de tendón de Aquiles, lo cual descarta supuesto de error inexcusable.
Por otra parte la posibilidad del error de diagnóstico, en el caso, no está descartado por el perito Dr. L. Salvarrey, quien, en forma reiterada en el Acta de fs. 110/114 v., alude a que "una lesión del tendón de Aquiles puede ser confundida con un esguince grave de cuello de pie", fs. 111; "lo que al parecer sucedió fue que la tumefacción de la pierna puede haber incidido en el diagnóstico, en las primeras semanas de la evolución", fs. 111 v.; "puede haber confusión en el examen de la pierna evolucionada y el motivo lo expliqué por la tumefacción grosera", fs. 113; "en realidad pudo ser diagnosticado tanto un esguince de cuello de pie, como una rotura de tendón de Aquiles, por un profesional experimentado", fs. 113, etc.
Preciso, además, lo siguiente: el Juez a quo expresó: "Nada tienen que ver los médicos certificantes de DISSE, que no fueron citados a declarar y que ninguna posibilidad tenían de un diagnóstico autónomo puesto que era el Dr. MM quien atendía al paciente", fs. 162.
Tales expresiones no son compartibles; no son valederas para descalificar las certificaciones de los médicos de DISSE. Primero, porque si bien no fueron citados a declarar, sus certificaciones son auténticas dado que fueron agregadas por el BPS a solicitud del Juzgado y segundo, dichos médicos tenían total autonomía, independientemente del diagnóstico efectuado por el Dr. MM, para diagnosticar, aunque se tratara de una certificación relativa a licencia laboral.
En suma: si bien hubo error de diagnóstico por parte del Dr. MM, este error, en el caso, es excusable. Ello resulta del diagnóstico coincidente de los médicos de DISSE, así como de lo declarado por el perito, Dr. Salvarrey, según lo referido supra.-
Dra. Esc.. Elena Celi de Liaro - SECRETARIA LETRADA
Record Lógico: DDU - CASO - TAC6 - 10047