Montevideo, 1º de diciembre de 1999
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: "ARCE, Braulia C/ KASDORF, Pedro y otro - Daños y perjuicios", ficha Nº 56/99; venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 60 del 20 de noviembre de 1998, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10º turno de Montevideo, y:
RESULTANDO:
I) que, por la impugnada, se rechazó la demanda interpuesta por la actora Sra. Braulia Arce, amparándose la excepción de falta de legitimación pasiva de la Clínica Cor.
Costas y costos en el orden causado.
II) el representante de la parte actora compareció a fs. 444, interponiendo el recurso de apelación, agraviándose, en síntesis, por lo siguiente:
1) en lo concerniente a la apelación concedida con efecto diferido contra la providencia dictada a fs. 220, expresa que, la agregación de los documentos, adolece de vicios tales como:
a) fueron presentados fuera de plazo; b) su confección determina que no cuenten con fecha cierta; c) no coinciden con lo solicitado en la intimación; d) las resultancias de esa documentación no coinciden con lo constatado por DINATEN. Sólo podría admitir la validez de las planillas de trabajo, de las que surge que no existe un responsable de la protección radiológica coincidiendo con lo expresado por DINATEN.
2) agravio relativo al recurso de apelación concedido con efecto diferido, respecto a la providencia que rechazó la impugnación de la pericia (fs. 361). La misma les causa agravio tanto en su aspecto formal, como respecto a su contenido.
3) apelación contra la sentencia definitiva.
A) se agravia porque sólo priorizó la pericia de autos efectuada por los peritos Dres. Balbela y Cazes y, no tomó en cuenta la pericia del CIN y, en general, no comparte la valoración de la prueba efectuada por la sentenciante.
B) respecto a la legitimación pasiva de la Clínica Cor.
C) se agracia por los comentarios efectuados sobre el Proc. Lettieri, carentes de conexión con la litis de autos y al objeto del proceso.
D) porque no se pronunció sobre el daño moral padecido por la actora, el que se produjo en el instante mismo del insuceso de autos, que continúa actualmente, y continuará, sin límite de tiempo.
Solicita se revoque la sentencia y se haga lugar a la demanda.
III) a fs. 462 y ss evacuaron, los demandados, el traslado conferido de la apelación, abogando por la confirmatoria.
IV) elevados los autos en apelación ante este Tribunal, previo pasaje a estudio, se citó a la audiencia prevista en el art. 344.3 del CGP para el día 8 de septiembre pasado.
Existiendo discordia total entre los integrantes naturales de la Sala, se efectuó el sorteo respectivo, recayendo el azar en la Ministra Dra. Selva Klett, a quien pasaron los autos a estudio.
Devueltos, se citó a nueva audiencia para el día 3 de noviembre, en la que luego de oídas las partes, el Tribunal integrado, acordó la presente sentencia, difiriendo el dictado del fallo con sus fundamentos para el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
I) apelación de la providencia dictada a fs. 220 y concedida con efecto diferido.
Se desestimará el agravio.
La Sala integra, entiende que, el hecho de haber agregado los documentos fuera del plazo de la intimación, no conlleva el rechazo de la prueba solicitada por la parte actora (fs. 49 v /50) y cumplida según surge a fs. 232/288.
Por otra parte, los vicios de que, según la apelante, adolece la documentación agregada, no pueden ser resueltos en la audiencia complementaria, sino que es materia de la sentencia definitiva, por cuanto se vinculan a la valoración de la prueba.
II) apelación contra la providencia que rechazó la impugnación de la pericia y que fuera concedida con efecto diferido (fs. 361).
Se desestimará el agravio.
En efecto, si bien, en apariencia, no se hizo lugar a la impugnación, se recogió el cuestionamiento opuesto por la parte actora ordenándose la realización de un nuevo peritaje, primero por el LATU (fs. 363) y luego, por el Centro de Investigación Nuclear (fs. 366), el que se agregó a fs. 375/376, o sea que se cumplió con el pedido de la accionante.
III) apelación de la sentencia definitiva.
La Sala integrada, ha llegado a un acuerdo sobre los siguientes puntos:
1) falta de prueba de la existencia de nexo causal entre la radiación sufrida por la actora y el cáncer detectado.
Si bien está probada la existencia del hecho ilícito, por la pérdida del material radioactivo que era transportado, en forma totalmente antirreglamentaria por el Dr. Pedro Kasdorf, en el baúl de su automóvil, circunstancias en que se extravió, hecho, por otra parte, que no controvirtió; no se ha demostrado, en cambio, por la actora, que la radiación del material extraviado y encontrado por los hijos de la accionante, fuera el causante directo del cáncer de vulva padecido por la Sra. Arce.
La prueba incorporada en autos, valorada conforme a las reglas de la sana crítica, conducen a la conclusión de que no se ha probado el nexo causal entre el hecho ilícito (radiación por encuentro del Cesio 137 extraviado), con el cáncer que, posteriormente, se le declaró a la accionante de autos.
Los peritos de ITF (Instituto Técnico Forense), Dres. Balbela y Cazes (fs. 334/335) con las ampliaciones y aclaraciones efectuadas en audiencia (fs. 362/364), avalados por la pericia realizada por el CIN (Centro de Investigaciones Nucleares), realizada a solicitud de la parte actora, y, por la prueba testimonial rendida por los Dres. De Bellis (fs. 223), Lasalvia (fs. 227), Navarrete (fs. 295) y Leborgne (fs. 302), así como el informe del MSP, concluyen en que, sólo a partir de determinados niveles de radiación, que no son los del presente caso, puede admitirse la existencia de la relación de causalidad alegada.
Por tanto, se confirmará la sentencia, desestimando el agravio en el punto.
2) La Sala debidamente integrada, sin embargo, ha llegado a la conclusión, considerando lo expuesto, aunque en forma confusa en la demanda, que se reclama por otro daño, fundado en el temor padecido por la actora y su familia, al haber estado sometida a radiación, desconociendo, a ciencia cierta, cuáles podrán ser sus efectos, pero, sabiendo, sobre todo por la información generalizada respecto a su peligrosidad, efectuada por la prensa, que no es lo mismo haber sido radiado que no.
El tema radica, entonces, en la incertidumbre, más punzante que la propia certeza, incertidumbre que se proyecta al entorno familiar, dado que daca síntoma se vinculará, por los involucrados, al episodio del Cesio 137, puesto que se estarán buscando consecuencias a la radiación.
Interpretando la demanda, conforme a las enseñanzas de Odriozola (Rev. Judicatura, año I, Nº 10, vol. II, pág. 245 y ss), y, al principio "pro actione", que preside la tarea del magistrado, se puede afirmar que existió una pretensión por el daño moral producido a la actora en función del hallazgo y retención del material radioactivo encontrado por sus hijos. Esta solicitud se encuentra incluida, fundamentalmente, en los literales C), D) y G) de la demanda, así como el literal C) del memorial de agravios.
Los elementos de la responsabilidad invocada, a saber: hecho ilícito, daño y nexo causal, están probados.
El primero de ellos, surge de la propia conducta negligente e imprudente del médico demandado que extravió, cuando transportaba en forma inadecuada, el material radioactivo.
El daño surge del hecho de que la Sra. Arce fue sometida a radiación en forma superior a la de sus hijos, lo que emerge probado tanto de la dosimetría efectuada en la República Argentina, como del informe del CIN (Centro de Investigaciones Nucleares, dependiente de la Universidad de la República) (fs. 375/376), lo expuesto en forma detallada por el Dr. Cristina (fs. 212), el Dr. De Bellis (fs. 223), el Dr. Félix Leborgne (fs. 298/302); así como el informe final de la Comisión, el que indica que "si bien no se detectaron anormalidades que surgieran que las personas expuestas fueran sometidas a dosis nocivas de radiación, no se descarta, y aún más, se ordena, el seguimiento de las personas radiadas".
Por tanto, valorada la prueba producida, en su conjunto, se concluye en que la actora está o ha estado en situación de riesgo con la exposición a la radiación (aún mínima) de Cesio, de lo que deriva, causalmente, su angustia, su aflicción, o sea, el daño mortal invocado.
Los facultativos deponentes en autos, aún cuando descartan toda vinculación causal del cáncer con la radiación, afirman la existencia de riesgos en la situación de la actora, riesgos oncológicos que aumentan la "chance" de un tumor. Así lo expresan el Dr. Lasalvia (fs. 229), el Dr. Navarrete que describe los tejidos que surgen en forma reiterada con accidentes graves de radiación, o sea médula ósea y tubo digestivo (fs. 295), el Dr. Leborgne, quien señala que se trata de "una dosis que aumenta la posibilidad de contraer leucemia exclusivamente" (fs. 298). A lo que se agrega el informe del CIN, cuando expresa que "aún bajo niveles de radiación ionizante pueden provocar efectos biológicos, razón por la cual se deben extremar las precauciones en el manejo de las fuentes radioactivas ..." (fs. 376), y la pericia del ITF informa en igual sentido a fs. 334.
Las propias medidas adoptadas por las autoridades que llegaron a conocimiento del núcleo familiar por medio de los comunicados oficiales irradiados por prensa oral y escrita, que no sólo informaron sobre la pérdida del material, sino, además, de su peligrosidad, coadyuvan en la percepción de la situación aflictiva que padeció y aún padecen la actora y su familia.
El Dr. Cristina, en forma magistral, expresa: "nadie puede ser expuesto a una fuente radiactiva sin que medie una necesidad ocupacional o por prescripción médica ... desde el punto de vista científico no podemos concluir que el cáncer fue provocado por la exposición a esta fuente radiactiva. Pero SI PODEMOS CONCLUIR CON EL DR. GIMENEZ QUE HUBO EXPOSICION A UNA FUENTE RADIACTIVA CON EL AUMENTO DE CHANCE ... DE PRODUCIR UN EFECTO BIOLOGICO QUE INCLUSO SE PUEDE MANIFESTAR MUCHISIMO MAS TARDE (fs. 212), posición que coincide con la del CIN (fs. 375).
Por lo expuesto, corresponde revocar en forma parcial la sentencia y admitir la demanda respecto al daño moral padecido en tal sentido.
La determinación del monto de la condena por este daño moral es de difícil cuantificación, dado que no existen, por lo menos, en forma coincida, antecedentes jurisprudenciales que ilustren a la Sala.
En tal sentido, se condenará al pago de la suma de U$S 10.000 (diez mil dólares estadounidenses), con más los intereses legales devengados a partir de la demanda de autos.
3) en lo relativo a la legitimación pasiva, se entiende que la condena debe alcanzar, únicamente, al guardián material que transportaba el material radioactivo, o sea al Dr. Pedro Kasdorf.
La demanda es claramente insuficiente a los efectos de pretender transferir la legitimación pasiva a la Clínica Cor. El hecho de que, la misma, sea la propietaria del material, no determina por sí, que haya mantenido en la emergencia de autos su guarda material, hecho determinante de la condena. Por el contrario, no habiéndose probado que el material radioactivo ostentara defecto alguno, la responsabilidad recae obre quien no guardó la más mínima seguridad en el traslado del mismo, o sea que, se trata de una acción personalísima del profesional que transportaba y extravió en dicha emergencia, el material radioactivo.
Por tanto, se desestimará el agravio articulado al respecto.
4) por último, cabe desestimar el cuestionamiento efectuado respecto a la actuación del Proc. Lettieri, ya que se encuentra dentro de las potestades de la magistrado, quien actuó sin incurrir en exceso alguno.
III) atento a la revocatoria parcial, las costas y los costos devengados en la instancia se abonarán en el orden causado.
Por estos fundamentos, el Tribunal integrado:
FALLA:
CONFIRMANDO, PARCIALMENTE, LA SENTENCIA APELADA. EN SU MÉRITO, SE CONDENA AL DR. PEDRO KASDORF AL PAGO DE LA SUMA DE U$S 10.000 (DIEZ MIL DÓLARES ESTADOUNIDENSES), MAS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA DEMANDA, POR EL DAÑO MORAL PADECIDO POR LA ACTORA CONFORME LO EXPRESADO EN EL CONSIDERANDO II, NUMERAL 2) DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.
SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL EN EL GRADO.
OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.
Dr. Héctor Olagüe García - MINISTRO
Dra. Sara Bossio Reig - MINISTRA
Dr. Felipe Hounie - MINISTRO
Dra. Selva Klett Fernández - MINISTRA
Dra. Esc. Elena Celi de Liard - SECRETARIA LETRADA
Record Lógico: DDU - CASO - TAC6 - 10042