MINISTRO REDACTOR: Dr. Milton Cafasso

Montevideo, 17 de junio de 1999

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "Macho Ruiz, Corina c/AM. Juicio Ordinario. Ficha Nº 159/98", venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno.

RESULTANDO:

1) Que por sentencia definitiva de primera instancia, que luce a fs. 195/212 de estos autos, se hizo lugar parcialmente a la demanda, condenándose al demandado a pagar a la actora, el equivalente en moneda nacional, de U$S 13000, con reajuste e intereses a partir de dicho pronunciamiento, desestimándose la reconvención, con costas y costos en el orden causado.

2) Que contra dicho pronunciamiento dedujo recurso de apelación la parte demandada, adhiriendo la parte actora, en base a los fundamentos articulados en los respectivos escritos de fs. 214/229 y 230/238 vta., a los que se hace remisión, y serán objeto de consideración y pronunciamiento de esta fase de alzada.

3) Sustanciadas en debida forma las recurrencias, a fs. 240 se concedieron los recursos interpuestos, y venidos oportunamente los autos a esta Sede (fs. 246), previo estudio de los integrantes de la Sala, se convocó a las partes a la audiencia de estilo (fs. 254), a la que comparecieron ambas, con las resultancias consignadas en acta de fs. 258 y vta., a cuyo término se acordó la prórroga de la misma, a efectos del dictado de la sentencia definitiva de segunda instancia con sus fundamentos, para el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

1) Que habrá de revocarse la sentencia doblemente recurrida, haciéndose lugar parcialmente a la reconvención, en base a los fundamentos y en los términos que se expresarán.

2) La Sala destaca la alta factura técnica y el serio trabajo efectuado por el proveyente de primer grado, no obstante no compartir las conclusiones a las que arriba en el caso, según se dirá.

3) Salvo el matiz que introduce el sentenciante, que luego referiremos, el Tribunal coincide con el enfoque teórico que efectúa respecto de las características y naturaleza de la obligación del cirujano plástico, así como los elementos que debe reunir, en su caso, la culpa, para que, reunidos los restantes componentes de nexo causal y daño, lleguen a configurar la responsabilidad. Como lo reseñan Szafir Venturini (Responsabilidad Civil de los Médicos y de los Centros Asistenciales -págs. 74/81), un generalizado criterio jurisprudencial y doctrinario, ubica a la obligación de estos médicos, en su accionar profesional, aún teniendo en cuenta la particularidad de su especialidad, en el mismo campo que las demás obligaciones médicas y de los centros asistenciales, caracterizándola como de medios. Sin perjuicio de que, como ya lo ha sostenido esta Sala, en cita que se efectúa en la misma obra (pág. 76) "nada excluye que se pacte con un médico una obligación de resultado como puede ser la cura de un mal específico, o la corrección de una anomalía física, pero ello, por su particularismo o excepcionalidad, requiere acreditarse expresamente". Criterio que no aparta, a la especialidad que nos ocupa, del resto de las especialidades y el accionar médico y asistencial, desde que el pacto expreso respecto de un determinado resultado, puede abarcar, válidamente, cualquier campo. La catalogación de una obligación como de medios y no de resultado (salvo pacto expreso), proyecta y determina la óptica con que ha de examinarse la culpa, en su caso, así como la carga de la prueba; ya que, como se sabe, en la obligación de medios, debe probarse la culpa, en tanto que en la de resultado, basta con probar el incumplimiento.
Y la culpa, en la obligación de medios, deberá consistir en estos casos, en la actividad negligente imperita, a la luz de la prudencia media que se puede exigir a un profesional en la materia de que se trate, siendo de rigor reservar para el mismo, el campo del libre arbitrio razonable en cuanto a la elección de la técnica con que habrá de encaminar su accionar. Elementos todos que no es adecuado calibrar a la luz de los resultados, siempre inciertos en estas disciplinas, so riesgo de desvirtuar la naturaleza de la obligación. Por lo que no se comparte el matiz a que se hacía referencia al inicio, en cuanto el sentenciante particulariza a la cirugía estética con un rasgo que le agrega a su condición de obligación de medios, un ingrediente transformándola en una obligación de medios "reforzada", poniendo para ello el acento en que al pretenderse un resultado estético, se debe priorizar este resultado al también pretendido de la mejora de la salud. Aspecto muy opinable, en cuanto puede sostenerse que aunque la intención del paciente en el caso, sea una mejora estética, la prioridad debe siempre radicar en la salud (salvo compromiso expreso). Sin perderse de vista que incluso en los actos médicos no relacionados con la cirugía plástica, también a la postre el paciente espera un resultado. Pero, como bien se señala en pronunciamiento del Jdo. Letrado de Primera Instancia de 7º Turno de 12 de abril de 1984, Sentencia Nº 176, siendo el resultado ulterior inseguro, debe suponerse, en la duda, que sólo se promete el primer resultado, o sea la buena ejecución técnica de la operación, no su resultado favorable, o sea la curación o mejoría.

4) Por otro lado, siendo en este tipo de operaciones, muy importante el deber de información del médico al paciente, de las características y riesgos de la misma, debe suponerse, salvo prueba en contrario no obrante en autos, que el mismo fue cumplido. Se trata de actos médicos en que no se actúa en una emergencia, que se plantea y se planifica seguramente con tiempo entre paciente y médico, correspondiendo obviamente la iniciativa a aquél. Como lo señala el sentenciante de primer grado, la información en estos casos, debe ser total, incluyendo las técnicas a aplicar para eventuales consultas con otros profesionales, concluyendo el mismo que en este aspecto, y atento al planteamiento desde la demanda, no puede extraerse que haya existido incumplimiento alguno. (fs. 203-204).
Cumplido este requisito, no se entiende adecuada la exigencia que a continuación se pretende del médico en lo que es su órbita de acción, referente a la historia clínica, constancia de técnica aplicada, ordenador, cámara fotográfica, etc., en una extensión de los conceptos de cargas dinámicas de la prueba que impone en los hechos un traslado de la carga de la prueba, máxima cuando tales aspectos, en su caso, carecen de la debida conexión causal con referencia al daño si es que lo hubo.
Tal postura, a la postre, termina ubicando la óptica del juzgador, en un punto que según expresa, va perfilando un "cuadro" que unido a otros elementos le hace concluir en un incumplimiento culposo, que reafirma con el análisis de los resultados inestéticos (fs. 205 y vta.), como si se tratara de una obligación de resultado, concluyendo, para el Tribunal sin base suficiente, que ello es debido a la selección de técnicas "inadaptadas o inapropiadas o que ha habido mala ejecución" (fs. 207).

5) Consideraciones aparte merecen las afirmaciones de la sentencia de fs. 208, final del Considerando Nº VI, breve pasaje que contiene tres aspectos que tampoco comparte la Sala. Primero, la afirmación de que la inestética anterior no incide en la relevada. Al respecto, se entiende, por el contrario, que, precisamente, en estos casos se va a la cirugía, por una situación inestética anterior. Se afirma luego que ello ameritó el cambio casi inmediato de profesional. Sin perjuicio del derecho del paciente a este receso unilateral abrupto, caso inmediatamente de la operación, lo que no se convalida es que el mismo se pueda atribuir a una supuesta culpa médica por la obtención de resultados, cuando se está en pleno proceso evolutivo, en el que aún no se podrían asegurar los mismos, incluso en el caso de que fueran culpa del demandado. Adviértase que aún ni siquiera se le habían sacado a la paciente los puntos y es lógico suponer el aspecto de la zona intervenida, como muy desagradable; puede apreciarse al respecto la diferencia de las fotos que figuran en el sobre agregado, con las posteriores sacadas por los peritos Berro Oribe y Juri, fs. 161, especialmente en lo que se refiere a las cicatrices.
El cambio absolutamente intempestivo de profesional, en plena etapa post operatoria, debe tener un valor muy especial en la relación contractual, desde que se impide al interviniente el seguimiento y/o corrección, alejándolo aún más de las posibilidades de obtención de un resultado, que pudo prever, sobre la marcha, incluso otras intervenciones menores correctivas. Es ilustrativo al respecto el circunstanciado informe pericial de los Dres. Berro Oribe y Juri, de fs. 162 y sigts., de donde surge que la actora tuvo la última consulta post operatoria con el demandado, a los 6 días de la intervención, habiendo sido dada de alta al día siguiente de la misma, lo que demuestra que no hubo ninguna complicación extraordinaria. Y concurre a los 9 días al Dr. BB "porque no está conforme con el resultado", lo que indica la premura en la apreciación de tales resultados. De la transcripción que hace el informe pericial de la historia del referido Dr. BB, se aprecia una referencia, a los 9 meses, a que el tiempo va mejorando la situación, y a los 21 meses de operada, consigna que "ha mejorado mucho el color de las cicatrices ... etc." continuándose en la evaluación de posibles tratamientos posteriores (fs. 165). Concordante con este aspecto, los peritos relacionan a fs. 168, que el período post operatorio se divide en un tiempo inmediato de 45 días para completar la cicatrización y otro entre 6 meses y un año para que maduren las cicatrices. Todo lo que habla de lo prematuro de la apreciación de la actora, al pretender resultados a los 6 o 10 días de la operación.
En consecuencia, tanto en cuanto no se aprecian elementos en autos que permitan concluir que el demandado en el caso actuó con impericia o negligencia o de alguna forma culposa en el evento, como por el receso unilateral intempestivo de la contratante que impide atribuir resultados negativos al demandado, así como por la consiguiente dificultad de apreciar los resultados obtenidos con el debido vínculo causal respecto del obrar del accionado, la pretensión de condena en el caso no podía prosperar, correspondiendo en consecuencia la revocación de la sentencia en el punto, absolviendo al mismo.

6) La absolución en el punto, irradia consecuencias en lo referente a la reconvención planteada, cuyo rechazo fue también objeto de agravios por parte del demandado, en tanto la sentencia ha vinculado directamente la consideración de la pretensión del demandado al cobro de sus honorarios profesionales por el trabajo efectuado.
El fundamento del rechazo de la reconvención está referido escuetamente en la sentencia fs. 208, en que se concluye que la invocada culpa o incumplimiento de la obligación del demandado, conlleva el no pago de los honorarios médicos. Lo que no se comparte.
El trabajo del profesional en el caso, se inscribe en las disposiciones de los arts. 1831 y siguientes del Código Civil, como correndamiento de obras, en que un profesional universitario, es contratado para un trabajo relativo a su ciencia o arte, teniendo derecho al cobro de su precio, aún si el mismo no se hubiese estipulado, según lo prescribe el art. 1834 CC. El receso unilateral de parte interesada, en etapa de plena ejecución del contrato, desde que la cirugía plástica debe entenderse consistente no sólo en el aspecto puntual de la intervención quirúrgica, sino que es todo un proceso en que resulta fundamental el contralor de la evolución post operatoria, no ameritaba la suspensión del pago de un trabajo en gran parte ya realizado, en base a una prematura apreciación de un resultado, todavía incierto. Máxime cuando el trabajo realizado comprendía también no sólo la pretendida corrección de los senos, sino la plastia de párpados y la lipoaspiración en las piernas, aspectos que obviamente resultaron exitosos, puesto que de lo contrario se hubiera reclamado también por los mismos.
No hay razón entonces para exonerar del pago de honorarios médicos por la labor referida a las operaciones verificadas respecto de las que no se invoca incumplimiento. Y de las que se invoca, podría existir, en todo caso, previa evaluación de los perjuicios y estimación de los honorarios, compensación de los respectivos créditos, una vez que resultaren exigibles (arts. 1497/1499 CC).
Pedro, al concluirse en esta instancia que no existió el incumplimiento invocado, cobra plenitud el reclamo del demandado por el pago de sus honorarios por todo el trabajo efectuado.
A tales efectos, corresponderá desentrañar en autos la existencia de elementos que permitan la evaluación del precio del trabajo, lo que evitará a la vez a las partes la carga de un posterior procedimiento de liquidación o regulación.
Y se entiende que esos elementos existen, de modo de aplicar el inciso último del art. 1834 CC en retribución, lo pactado se cumplirá, siendo entre personas capaces y no probándose que intervino fuerza, mayor error, dolo o fraude.

7) El reclamo por honorarios, de la parte reconviniente, figura a fs. 76 vta, en cuanto expresa que los honorarios permanecen impagos por las antedichas intervenciones habiéndose acordado en tal concepto abonar por la actora al dicente la suma de U$S 2200 ... etc." Por lo que debe entenderse que el monto acordado, según refiere el demandado, abarcaba las tres operaciones y obviamente el trabajo de contralor post operatorio. La actora, al contestar la reconvención, expresó que el demandado había renunciado a esos honorarios, aunque de todos modos no tenía derecho a los mismos. Pero no contradijo el monto acordado, por lo que puede aplicarse sin violencia lo dispuesto por el art. 130.2 del CGP en cuanto el referido hecho alegado mereció en el punto el silencio de la reconvenida, debiendo en consecuencia tenerse por admitido el monto acordado, regla que no es de posible apartamiento por el Tribunal (arts. 130.2 inc. 3º, 136.2 CGP)
Partiendo entonces de la base de un honorario acordado de U$S 2200, por todo el trabajo a efectuar, y teniendo en cuenta que el mismo fue interrumpido eliminándose prácticamente los controles post operatorios, se estima que debe efectuarse una detracción de un 20% del honorario total acordado, por lo que se fijarán los honorarios de la parte reconviniente en U$S 1760, con más los intereses legales desde la reconvención.

8) Habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes en la instancia, no proceden condenaciones especiales al respecto.

Por tales fundamentos, y lo dispuesto por los arts. 197, 198, 343.6, 343.7 y 344 del Código General del proceso, el Tribunal

FALLA:

Revocando la sentencia apelada, y en su lugar, desestimando la demanda y haciendo lugar parcialmente a la reconvención y condenándose a la parte actora a pagar al demandado, en concepto de honorarios profesionales por el trabajo referido en autos, la suma de U$S 1760 (mil setecientos sesenta dólares americanos) con más los intereses legales desde la reconvención.
Sin especial condenación en la instancia.
Oportunamente devuélvase.

Dr. Milton Cafasso - MINISTRO
Dr. Roberto J. Parga Lista - MINISTRO
Dr. Daniel Gutiérrez - MINISTRO
Dr. Pedro Singlet Echenique - SECRETARIO LETRADO

Record Lógico: DDU - CASO - TAC1 - 10053