Montevideo, 12 de abril de 2000
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "RAISSIGNER CHAVES, Cristina C/ Asociación Española Primera de Socorros Mutuos. Daños y Perjuicios. Daño moral y lucro cesante" (Fa. 182/97), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y adhesión al mismo por el citado en garantía contra la sentencia definitiva de la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno, Dra. Lilián Morales.
RESULTANDO:
I.- Por sentencia definitiva de primera instancia se condenó a la demandada a abonar a los menores hijos de la Sra. Cristina Raissignier: María Virginia Aostalli y Sabrina Lescano, en su calidad de sucesoras de aquella, la suma de $270.000 por concepto de daño moral que se actualizará a partir de la presente sentencia e intereses a partir del evento dañoso. Deberá abonar asimismo la cifra correspondiente por lucro cesante, cuya liquidación se diferirá. Y se rechazó el reclamo correspondiente a daños y perjuicios (fs. 376-383).
II.- En tiempo y forma, la Asociación Española interpuso recurso de apelación y expresó agravios en los siguientes sucintos términos:
- El Dr. MM nunca tuvo dudas sobre el carácter benigno del caso y su diagnóstico fue coincidente con el de Leborgne, fundándose en la mamografía; ecografía y examen clínico. No se justificaba la necesidad de ningún examen complementario.
- No se analiza en la instancia la no consulta por la actora durante prácticamente un año y medio.
- Las pautas del PRONACAR no son obligatorias y no existían en el año 1989, oportunamente en que el Dr. MM realiza su diagnóstico.
- No existe nexo causal entre lo ocurrido en 1989, que fue un proceso benigno y la enfermedad que le causó la muerte en junio de 1994 (varios años después).
- Se agravia de que se atribuya carácter decisivo y terminante el informe pericial, sin tener en cuenta que los propios peritos manifiestan que las pautas del PRONACAR no son obligatorias; y sorprende que los Sres. peritos ignoren que empezaron a tener aplicación con posterioridad a 1989.
Las publicaciones a que se refieren los peritos en la audiencia del 3.12.96 son de fecha posterior a 1989.
Y en cuanto a que en 1976 se realizaban punciones, eso no implica que se tratara de un examen incorporado a la práctica habitual de la medicina, ni su conveniencia no era unánime en medicina.
No hay diagnósticos exactos, ni aún combinando los diferentes exámenes.
- No se ha probado que la no utilización por parte del Dr. MM de un determinado procedimiento de diagnóstico, pueda considerarse omisivo, causativo de error.
Surge del expediente que existen numerosos procedimientos diagnósticos, sobre los cuales incluso no hay unanimidad de opiniones y de ninguna manera puede decirse que un médico está obligado a emplearlos todos, y que de no hacerlo incurrirá en omisión y será culpable.
- De haberse tratado de un error de diagnóstico esto sería excusable, dado que careció de importancia.
- Se agravia de que se haya dado por probado el daño moral y de su cuantía.
- Asimismo, le causa agravio la circunstancia de que no se haya condenado al citado en garantía, Dr. MM. El art. 51 del CGP no establece fórmulas sacramentales y no fue objetada por la parte actora ni por el citado en garantía.
III.- Conferido traslado, a fs. 412-414 vta. comparece la parte actora, abogando por la confirmatoria.
IV.- Por su parte, el Dr. MM evacua el traslado a fs. 421-427 vta., oportunidad en que adhiere a la apelación por los fundamentos expresados por la demanda y solicita la confirmatoria en cuanto a la ausencia de condena a su respecto.
Impetra además, la agregación de prueba superviniente.
V.- Conferido traslado de la adhesión, el mismo no fue evacuado.
VI.- Franqueados los recursos interpuestos, los autos vinieron a este Tribunal. Previos los trámites de estilo, integrándose la Sala con el Sr. Ministro Dr. Carlos Rochón y la Sra. Ministra Dra. Graciela Bello por abstención de la Sra. Ministra Dra. Selva Klett y por existir discordia, se acordó sentencia, convocándose a las partes para audiencia de lectura en el día de hoy.
CONSIDERANDO:
I.- El Tribunal especialmente integrado y en mayoría, procederá a la confirmatoria parcial de la sentencia de primera instancia con la limitación propia de la expresión de agravios que limitan la apertura de la presente etapa revisiva, por los fundamentos que habrán de explicitarse seguidamente.
II.- Razones de orden imponen decidir primeramente la cuestión relativa a la agregación de la prueba superviniente propuesta por el Dr. MM en su libelo de adhesión a la apelación (fs. 428-428 vta.).
La Sala habrá de desestimarla toda vez que no encuadra en el elenco taxativo y restrictivo previsto en el art. 253.2 del CGP.
También es de relevar que la Sede "a quo" y en virtud del tiempo transcurrido, dejó sin efecto la pericia encomendada a la Facultad de Medicina, disponiendo en su lugar la actuación de médicos del ITF (providencia Nº 718/96 a fs. 333), proceder judicial que no mereció impugnación alguna de parte. En consecuencia, el informe médico glosado a fs. 406-408, desde el punto de vista forense, debe tenerse por no producido; avalando tal postura la conducta procesal de las partes en lo concreto, principios del "debido proceso legal" y el art. 253.2 cit.
III.- El agravio referido a que no se hizo lugar a la condena del Dr. MM, no será amparado aunque por fundamentos diferentes a los expuestos en la instancia anterior.
Resulta indiscutible que el demandado, con fundamento en el derecho sustancial que le habilite el regreso, puede dirigir una pretensión contra un tercero, que será convocado a juicio adquiriendo el estatuto de parte y a efectos de que de recaer sentencia condenatoria contra el demandado se condene asimismo al tercero a reembolsar el monto de la condena. Se trata de un típico caso de proceso acumulativo fundado en razones de economía procesal y cuya viabilidad requiere: la existencia de una pretensión hecha valer por el demandado contra el citado; la petición de una concreta condena contra el mismo en caso de sucumbencia del accionado y la existencia de una relación sustancial que habilite el regreso.
En el caso concreto, se estiman que razones de orden formal no posibilitan el acogimiento del agravio. En efecto, más allá de excesos rituales, no se advierte por la demandada la deducción de una verdadera pretensión contra el Dr. MM, con el contenido que impone el art. 117 del CGP. Es de verse que a fs. 183 y vuelta se expresa: "... conviene a los intereses de mi mandante y también a los del referido profesional, que así podrá defenderse de las imputaciones que le efectúa la actora, que se proceda a citarlo en garantía ..." agregándose en lo referente al petitorio "Asimismo, para el hipotético caso ... de que el Juzgado dicte sentencia condenatoria en autos, solicito se establezca la cuota parte de responsabilidad le corresponde al citado en garantía", expresiones que se repiten en el escrito de apelación (fs. 396 vta.), y que lejos se hallan de revestir "precisión": correspondía al demandado - citante establecer la cuota parte de responsabilidad que entendía le correspondía al Dr. MM, la que luego podría o no ser compartida por el Oficio.
Todo ello sin perjuicio de reconocer que el Dr. MM no presentó una oposición franca y abierta sobre tales aspectos desde un inicio (que sólo hace valer en la presente instancia), y que actuó en juicio como una verdadera parte: contestando; controlando; impugnando; observando; repreguntando; etc. Pero, a criterio de la Sala debidamente integrada, los aspectos señalados y que viabilizan la citación en garantía son relevables de oficio, toda vez que hacen a la existencia de una pretensión válidamente deducida sobre la que luego habrá de recaer sentencia (art. 198, CGP).
IV.- El juicio de responsabilidad arribado en el grado anterior será confirmado, aunque con las precisiones que habrán de efectuarse.
Sabido es que en procesos por responsabilidad médica, la prueba excelsa es la de orden pericial (art. 177.1 CGP); y, en el caso, la misma se presenta como decisiva para la suerte de la demandada.
Corresponde observar que la practicada por la Junta Médica del ITF, no fue objeto de impugnación por vía procesal idónea (art. 183.2 CGP); se ajustó estrictamente al objeto fijado oportunamente con control de las partes (fs. 224) y se proporcionaron las aclaraciones requeridas en audiencia (fs. 363 y ss).
Del análisis del referido dictamen técnico, valorando sus conclusiones en forma unitaria, racional y contextual, de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 140 y 184 CGP), aseveración que se formula en base al principio de razonabilidad que debe presidir todas las decisiones jurisdiccionales.
Debe tenerse presente que los testigos técnicos declarantes son dependientes de la demandada o relacionados con ella por motivos de orden profesional y/o comercial; circunstancias éstas determinantes de la menor atribución de valor convictivo a tales dichos (art. 157 CGP), máxime que con dichos testimonios se pretende enfrentar una pericia ajustada a los parámetros legales.
Igualmente, el informe individual del Dr. Valls luciente a fs. 295, no puede enervar las conclusiones de la Junta Médica del ITF, toda vez que aquel fue sustituido en audiencia de fs. 309 y si bien se anunció apelación con efecto diferido -que cabe suponer referida a tal sustitución-, no se expresaron agravios concretos sobre tal aspecto al apelar la definitiva, razón por la cual debe entenderse por desistida tal recurrencia (arts. 251 nral. 3 y 253.1 inciso tercero, CGP).
V) En tales coordenadas, corresponde hacer hincapié en lo dictaminado por la Junta Médica en el sentido de que en pacientes con nodulación palpable en mama (como es el caos que nos ocupa), se deben seguir los siguientes pasos: interrogatorio a los efectos de examinar factores de riesgo y examen físico; mamografía bilateral; si ésta es negativa o normal, ecografía; si ésta es negativa o normal, "con tumoración palpable, debe realizarse nodulectomía o biopsia con estudio anatomopatológico extemporáneo" (nral. 1 a fs. 348).
A la luz de lo dictaminado, tratándose de un caso donde se hizo el examen clínico y se ordenó mamografía, corriendo por cuenta del Dr. José Leborgne la realización de una ecografía cuya imagenología quedó en los archivos de su clínica (fs. 172 bis; 245 y declaración de fs. 246 y sgts.), cabe concluir que el e demplimiento de la obligación de medios radicó en no haber ordenado la realización de una nodulectomía o biopsia.
En términos mas claros aún, la Sra. Raissingier que presentaba nodulación palpable de mama, no se le aplicó el triple test de evaluación, constituido por examen físico, mamografía y estudio citológico o histológico, según criterio del cirujano. Y se agrega por los Sres. Peritos, "La sensibilidad y especificidad de cada uno de los elementos integrantes del test, que están lejos del 90% se acercan muchísimo al 100% cuando las tres técnicas se asocian. Esto es. Que el examen físico tiene falsos negativos; la mamografía tiene falsos negativos, y la biopsia, refiriendo a la función biopsia aspirativa con aguja fina, también tiene falsos negativos. Pero estos falsos negativos no están superpuestos de modo que su asociación reporta enormes beneficios ..." (fs. 363).
Entonces, parece claro que infolios no se agotaron todos los estudios aceptados por la ciencia médica para decidir con el mayor acierto posible sobre la dolencia que se consultaba, lo que configura un error culpable en el diagnóstico (Cfr. GAMARRA, "Responsabilidad Civil Médica", 1, FCU, 1999, p-73 y ss), siendo del caso traer a colación la máxima según la cual "la cuestión no es saber si un médico prudente hubiera cometido el mismo error de diagnóstico sino qué medios habría empleado para llegar al diagnóstico exacto (Cfr. PENAUD, cit. por GAMARRA, ob. cit., p. 75).
Y la Sala integrada considera que es irreflexivo afirmar que el facultativo interviniente no tenía dudas sobre la benignidad de los nódulos, como se ha expresado reiteradamente por la demandada. No siendo la medicina una ciencia exacta, la duda siempre debe tener cabida, máxime que en el caso no se habían agotado la totalidad de los exámenes de uso común y, que al decir de los peritos, habrían disminuido el margen de falsos negativos.
VI.- Ahora bien, se concuerda con la parte demandada en que no está probada una relación de causalidad entre la enfermedad detectada en 1991, el posterior fallecimiento y la consulta que se efectuara en el correr del año 1989. Es decir, la ausencia de los exámenes complementarios no se hallan en una relación adecuada con el cáncer detectado ulteriormente y que llevara a la muerte a la Sra. Raissingier.
Pero también entiende el Tribunal integrado, que la víctima se vio privada de la "chance" o probabilidad de un diagnóstico con mayor acierto debido a la ausencia de exámenes complementarios que redujeran el margen de error (o falso negativo) que posee cada uno de ellos considero aisladamente. Por consecuencia, la víctima se vio privada de la detección prematura del cáncer (si era precoz) o de la aplicación de una terapéutica paliativa adecuada en términos de duración y calidad de vida. Como se expresa la Junta Médica a fs. 349, "No se puede demostrar que la región señalada a fs. 131, en la primera consulta, la paciente tenía un cáncer pero ya expresamos que los estudios fueron incompletos para descartarlo (fs. 349), y se agrega en audiencia "... pero tampoco nadie puede demostrar que allí no había un cáncer" (fs. 367).
En esta línea de juzgamiento, los daños a reparar en la medida que fueron objeto de agravio, habrán de ajustarse a la pérdida de una chance de tener un mejor diagnóstico y decisión terapéutica a seguir.
VII.- A partir del resultado de la Junta Médica, el esfuerzo argumentativo de la parte demandada se focalizó a dejar en falso la adecuada praxis del triple test referido en la presente a la época de consultar a la Sra. Raissigner.
Sin embargo, los miembros de la Junta Médica, concretamente el Dr. Berro, expresan que el triple test es "conocido de vieja data, mucho antes de 1989" (fs. 363); y más adelante, ante el requerimiento insistente de la demandada en cuanto a fechas, el Dr. Berro manifiesta: "Es probable que en 1989 estuviésemos en una situación donde no hubiera absoluta unanimidad de opiniones, no lo podría asegurar ..."; y agrega el Dr. Cazes que "en 1989 podríamos encontrarnos en un estado intermedio. De todas maneras en febrero de 1990, ya tenemos un análisis de 1708 casos consecutivos en los cuales se aplica el triple test y transcribe trabajo de Milán, recibido en febrero de 1990, aplicado desde 1987, publicado en el año 1990: "El uso sistemático del triple test en lesiones sólidas de mama para la detección temprana del cáncer es recomendado como procedimiento de rutina, sin embargo la participación de cardiólogos y patólogos se requiere" ..." (fs. 366). Se insiste en idéntica foja "in fine" "... que ya en 1976 se seguía este procedimiento hasta llegar a la punción citológica, careciendo de ecografía. Así lo hacían los Profs. fallecidos Pedro Paseyro y Exequiel Nuñez". Como si todo ello fuera poco, de fs. 343 a 347 se agrega una fotocopia (no impugnada) se "Cuadernos de Semiología Quirúrgica Semiología de la Mama", luciendo como co-redactor el Prof. Celso Silva (asesor técnico del Dr. MM según actuaciones de fs. 302 y 310), "... que condensa los conocimientos en la materia a nivel nacional en el año 1986" (fs. 367), donde, entre otros conceptos, se expresa: "Actualmente podemos utilizar esta tetralogía diagnóstica en nuestro medio (clínica; radiológica; termográfica; citológica), sabiendo que ningún medio sustituye a otro, pero que todos se complementan y corrigen sus falsos negativos, pudiendo llegar así a una positividad global entre 95% y 99% ...".
Es más, atendida la probada especialización del Dr. MM, su dedicación y estudio sobre el tema (v. curriculum de fs. 203-215), no parece que pueda sostenerse seria y concienzudamente que la técnica complementaria de la biopsia le era desconocida en el año 1989 para corregir falsos negativos, y, en autos, no se ha aportado contraprueba alguna a los efectos de impugnar el e forme presentado (art. 183.2, CGP).
Corresponde destacar y a los efectos de evitar malos entendimientos, que los Peritos no se han basado exclusivamente en las pautas del "Programa Nacional de Detección Oportuna del Cáncer de Mama"; que no constituye un "hecho notorio" su creación luego de la consulta de 1989 (como lo expresa la demandada( y menos aún que dichas pautas (elaboradas seguramente en base a estudios y estadísticas anteriores a su expresión) no fueran seguidas desde antes por los especialistas en demplimiento de una correcta praxis.
A modo de colofón, sólo resta consignar que la parte demandada, dada la naturaleza de los servicios que presta (en deya órbita funcional CENDIMA), su acceso directo a especialistas en la materia y el vínculo existente con el galeno interviniente (de trayectoria nacional e internacional en la temática) se hallaba en mejorable condiciones de ofrecer elementos que contrarrestaran el resultado de la pericia, proceder que no siguió a pesar de los imperativos de buena fe, lealtad, colaboración con la Justicia y carga probatoria dispuesta por el art. 139 del CGP, por lo que deben recaer sobre la misma la consecuencia de su omisión.
VIII.- No es oculto para el Tribunal integrado que la actora demoró catorce (14) meses en realizar una nueva consulta.
Pero tampoco resulta oculto, que de ninguna parte de la historia clínica surge que el Dr. MM citara a la paciente para control con plazo o fecha fija.
En consecuencia, es dable inferir que en la demora haya influido el carácter terminante de benignidad de los estudios realizados aunada a una expresión de seguridad -sin fisuras- del Dr. MM en tal sentido (recuérdese que el mismo expresa que nunca tuvo dudas sobre el diagnóstico).
IX.- Respecto del daño moral -único rubro que fuera objeto de puntual agravio-, su existencia se halla probada "in re ipsa" o aplicando presunciones judiciales u "hominis"; y su cuantía será ajustada a lo expresado en el considerando VI, en el sentido de que asistimos a un supuesto de responsabilidad por pérdida de "chance", evaluándolo el tribunal -con las dificultades propias de cuantificar dinerariamente la aflicción y el sufrimiento- en la suma de $90.000, con los reajustes e intereses que se dispusieron en el grado anterior en tanto no fueron motivo de agravio.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal especialmente integrado,
FALLA:
Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto al monto del daño moral que se fija en $90.000.
Sin especiales condenaciones en la instancia.
Oportunamente, devuélvase.
Dra. Bernadette Minvielle Sánchez - MINISTRA
Dra. Graciela Bello - MINISTRA
Dr. Carlos Rochón - MINISTRO
DISCORDE:
Dr. Julio César Chalar - MINISTRO
Corresponde revocar la condena dispuesta, desestimando la demanda.
La actora Cristina Raissignier, quien falleciera durante la tramitación de este proceso y antes de que se contestara la demanda, fundó su pretensión indemnizatoria "por daños y perjuicios, lucro cesante y daño moral", en la invocación de una hipótesis de responsabilidad contractual y en la alegación de que:
a) siendo funcionaria de la demandada y advirtiendo "en su seno izquierdo mediante simple palpación manual la aparición de dos nódulos", en agosto de 1989 "concurrió al Centro de Diagnóstico Mamario", unidad especializada de la demandada, donde fue asistida, practicándosele examen manual -por el que se le notó la existencia de dichos nódulos- y prescribiéndosele la realización de mamografía, lo que se hiciera el 4 de setiembre de 1989 en clínica del Dr. José Leborgne quien e formó: "la mamografía bilateral efectuada a la Sra. Cristina Raissignier de Lescano muestra una hiperplasia fibro nodular de ambos cuerpos mamarios, sin significación patológica"; y ante el resultado de ese estudio, el Dr. MM, dependiente de la demandada, asentó en su hoja clínica que tenía al parecer sin patología;
b) "de la lectura de los datos clínicos consignados en la historia, emerge diáfanamente y en forma irrefutable la falta de certeza y la duda absoluta que el Dr. MM tenía respecto al resultado del estudio y consecuentemente a la patología de los nódulos", no obstante lo cual "no prescribe la realización de ningún otro estudio que permita erradicar la duda", pero "prescribió ... estudio hormonal" por el que en octubre de 1989 se estableció "alteración de la dosificación de la prolactina (lo que) constituía un síntoma muy significativo" porque "estaba pautando una situación mórbida";
c) "el citado profesional debió ... profundizar los estudios respecto de la naturaleza patológica de los nódulos", y esto "se efectuó pero recién al 26/1/91 fecha en que se le practica la ecografía mamaria" cuando ella concurrió "nuevamente a CENDIMA a consultar";
d) y es "de la precedente relación fáctica (que) emerge plenamente probada la relación causal existente entre la conducta negligente del Dr. MM, quien conformándose con un estudio mamográfico que le ofrecía dudas según el mismo consignó en la historia clínica, dejó transcurrir 18 meses sin hacer nada, lapso durante el cual obviamente el cáncer que no fue combatido se extendiera a grandes pasos", "situación a la que se arriba precisamente por la carencia de un tratamiento tempestivo realizado e mediatamente luego de la primera consulta", "es decir, que los 18 meses que se le concedieron al cáncer por la omisión del Dr. MM posibilitan y determinan la ramificación actual de la enfermedad que la torna incurable y mortal", "resultado de un cáncer no diagnosticado y tratado oportunamente ... por la omisión de un médico dependiente de la (demandada)".
Tales hechos fundantes fueron precisamente controvertidos y la existencia de los que determinaría el e demplimiento generador de la obligación hecha valer en la demanda, no fue demostrada por la prueba incorporada.
En numerosos casos similares (accionamientos por responsabilidad contractual por e demplimiento de prestaciones médicas) la Sala ha sostenido con cita de jurisprudencia, de la Suprema Corte de Justicia -y lo revalido en el presente- que "... se defiere a la parte las facultades conducentes a la apropiada defensa de sus intereses, colocándola en situación jurídica procesal de carga (imperativo del propio interés), conforme con las reglas propias del principio dispositivo que ... es el que gobierna a nuestro sistema procesal civil (art. 1 CGP) como natural consecuencia de nuestro sistema político, en tanto éste se fundamenta en el respeto irrestricto por la libertad del e dividuo, como principio; lo que en el proceso se traduce en la responsabilidad por los resultados de la opción libremente adoptada. En nuestro régimen político de libertad, no es posible admitir que el Juez suplante al interesado y que su voluntad sustituye al querer (real, presumido o legalmente atribuido) de la parte" (i.a., sentencia 15/99). Y asimismo, citando a Gallinal: "es por lo tanto principio general que la sentencia debe corresponde a la acción. Este principio se explica en una doble dirección, pues él importa: a) que el Juez debe pronunciar sobre todo lo que ha sido demandada, o sea sobre todas las cuestiones discutidas y sólo obre ellas; b) que el Juez debe pronunciar teniendo como base todos los elementos de hecho presentados por las partes en apoyo de sus alegaciones, y sólo en base a estos elementos. En similares términos se pronuncia pacíficamente la doctrina, siendo de destacar Couture, con citas de Sperl y Menestrina (Fundamentos, nº 151) ... En igual sentido, la Sala de Primer Turno (LJU, T. 79, caso 9024), citando a Rosemberg, señala: La demanda decide sobre el contenido y extensión del procedimiento, por ella iniciado, asó como la sentencia que lo cierra; de nacimiento al proceso y a la relación jurídico procesal; contiene el programa del litigio y por tanto determina la clase y medida de la tutela jurídica que se haya de otorgar ... Para Guasp -se agrega- forma parte del contenido de la demanda no solamente la pretensión procesal sino también los datos que ha de servir para compararla con el derecho objetivo ...".
En aplicación de tales principios, en el caso resulta insoslayable que la retención por e demplimiento actuada en obrados se fundó en la alegación, en síntesis, de que la enfermedad de que derivan los daños materia de reclamo tuvo por causa, primero, que médico dependiente de la accionada, en setiembre y octubre de 1989, no constatara, según debió hacer, esa enfermedad que ya entonces padecía la actora, segundo, que ya entonces no iniciara su tratamiento y, tercero, todo ello, por la omisión en realizar entonces otros exámenes, no obstante "la falta de certeza y la duda absoluta que el Dr. MM tenía respecto al resultado del estudio y consecuentemente a la patología de los nódulos".
Las partes en esta proceso coinciden -y adhiero al enfoque- en que las obligaciones que la Sra. Juez a quo tuviera por e demplidas son categorizables como de medios. Y por consecuencia, dado lo antes reseñado, en el caso el acogimiento de la demanda está supeditado a la demostración, primero, de que la actora padeciera, en el período comprendido entre agosto y octubre de 1989, del cáncer que afirmara en dicho escrito; segundo, que el hecho de no haberlo diagnosticado entonces y consecuentemente tratado desde entonces y durante 18 meses, se debió a culpa del médico dependiente de la accionada, a pesar de las supuestas "falta de certeza y duda absoluta" del mismo.
Respecto de lo primero, pesando sobre la actora la carga de probarlo, no se acreditó que en la referida época (de 1989) padeciera tal enfermedad, y más concretamente, no se logró acreditar que el diagnóstico ("sin patología") fuera erróneo o que implicara falta de certeza que impusiera -conforme al standard en que se sustenta la noción de culpa- la realización de exámenes que se omitieran.
Y aun siendo ya ello razón bastante para desestimar la demanda, todavía, y respecto de lo segundo, pesando también sobre la actora la carga de la prueba, tampoco logró demostrar la ocurrencia de culpa en lo hecho por dependiente de la accionada.
La pericia de fs. 348 a 349, ampliada y aclarada a fs. 363 a 368 concluye en que "no se puede demostrar que ... en la primera consulta, la paciente tenía un cáncer", que luego de los primeros exámenes (de 1989) la actora "consulta tardíamente, con enfermedad neoplásica avanzada", siendo "llamativo que la propia paciente no consultara frente a la eventual progresión sintomatológica, hasta 14 meses después", que "la evolución se caracterizó porque la paciente demoró 14 meses en volver, presuntamente por el carácter terminante de benignidad de lo expresado en el e forme de la mamografía del Dr. Leborgne ... que se condecía con lo relatado por la paciente en cuanto sufría síntomas relacionados con cambios hormonales, menstruales", y -concretamente acerca de la práctica de "triple test que incluye la clínica, la mamografía y la biopsia"- que "es probable que en 1989 estuviésemos en una situación donde no hubiere absoluta unanimidad de opiniones", "en 1989 podríamos encontrarnos en un estado intermedio", y que recién "en febrero de 1990, ya tenemos un análisis de 1708 casos consecutivos en los cuales se aplica el triple test" ("trabajo de Milán, recibido en febrero de 1990 ... publicado en el año 1990").
Sería casi ocioso abundar en que el standard a atender en orden a la noción de culpa (por lo hecho en 1989) no se puede establecer por la existencia de una práctica particular "de Milán", no publicada hasta después de los hechos invocados por fundamento de la demanda ("en el año 1990"), ni por lo que también en particular hicieran algunos médicos, esto es, los "Prof. Fallecidos Pedro Paseyro y Exequiel Núñez" (fs. 3669, sino por la práctica corriente, del médico medio, en 1989, de acuerdo al estado de la ciencia en el momento de los concretos actos médicos requeridos por la actora.
En suma, la prueba idónea por derecho (art. 177 CGP) desvirtúa los fundamentos de la demanda, determinando la procedencia de desestimarla.
Porque acerca del primer y segundo extremos alegados en ella, esto es, que médico dependiente de la accionada, en setiembre y octubre de 1989, no constatara, según alegadamente debió hacer, esa enfermedad que ya entonces padecía la actora y que ya entonces no iniciara su tratamiento, no existe prueba bastante de la existencia de la enfermedad, i.e., de "la patología de los nódulos", ni, por consecuencia, de error de diagnóstico y omisión de tratamiento. Ni cabe, por lo mismo, atribuir a la accionada que, como dice la actora, dejara "transcurrir 18 meses sin hacer nada, lapso durante el cual obviamente el cáncer que no fue combatido se extendiera a grandes pasos", "situación a la que se arriba precisamente por la carencia de un tratamiento tempestivo realizado e mediatamente luego de la primera consulta", que habría supuestamente determinado "la ramificación actual de la enfermedad que la tornan incurable y mortal", "resultado de un cáncer no diagnosticado y tratado oportunamente ... por la omisión de un médico de pendiente de la (demandada)", extremos -no probados, y en cambio desvirtuados por la prueba pericial -a los que se debe ceñir el decisor para dilucidar la existencia de e demplimiento invocada en la demanda, porque así se propuso en ésta lo referente al nexo causal con los daños por los que se reclama: "de la precedente relación fáctica emerge plenamente probada la relación causal existente entre la conducta negligente del Dr. MM", etc.
Pero tampoco se acreditó que los servicios médicos debidos por el contrato fueran prestados culpablemente, es decir, no se demostró lo propuesto en la demanda por base del accionamiento: que "el citado profesional debió ... profundizar los estudios respecto de la naturaleza patológica de los nódulos", y esto "se efectuó pero recién al 26/1/91 fecha en que se le practica la ecografía mamaria".
Porque conforme al standard entonces imperante en la ciencia, los exámenes requeridos para el demplimiento de la obligación de medios no incluían el "triple test", y la prueba pericial no indica otros estudios que no fueran los efectivamente realizados o los únicos que en época posterior (al año siguiente) se tuvieron por mejores.
Y tampoco cabe prescindir de las omisiones de la actora en consultar nuevamente en el período en que sí ha de tenerse por cierto (en tanto coincidentemente alegado) en que desarrolló la enfermedad, porque esa omisión no se puede justificar por un supuesto "carácter terminante de benignidad de lo expresado en el e forme de la mamografía del Dr. Leborgne", según se dice en la pericia; porque más allá de la mera especulación de los peritos sobre el punto, dado lo afirmado en la demanda no fue esa la razón por la que la actora se desentendió de su salud, afirmando por el contrario en ese escrito, que ese e forme fue generador de "falta de certeza y duda absoluta". Omisión de la reclamante que, por lo probado, aparece como la única causa cierta, probada, de la situación que invocara en la demanda en apoyo de su pretensión indemnizatoria, y que obviamente no puede determinar mérito para la condena ceya revocación se impone.
Por último, y aun cuando se concluyera en la existencia de e demplimiento de la demandada y, por ende, de la existencia de una obligación de indemnizar por daño moral, la misma se habría extinguido por el fallecimiento de la acreedora.
Dra. Ma. del Rosario Real - SECRETARIA LETRADA
Record Lógico: DDU - CASO - TAC3 - 10083