Montevideo, 19 de julio de 1999.
AUTOS: "FRANCOLINO ANA Y OTROS C/ CRAMI - DAÑOS Y PERJUICIOS" - Ficha Nº 34/1999.
I) El objeto de la instancia está limitado por los agravios contenidos en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia N° 217 de 15 de Octubre de 1998, por la cual la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Las Piedras de 3er. Turno, Dra. Inés Díaz de Santiago, desestimó la demanda sin especial condena procesal (fs. 237 - 248).
Le agravia la valoración probatoria, señalando la falta de colaboración de la accionada para la averiguación de la verdad, pese a lo cual se puso de manifiesto - a su criterio - el diagnóstico errado de trastorno psiquiátrico, la realización de procedimientos incompletos o errados que a su vez fueron objeto de mala lectura por los operadores médicos que actuaron en forma totalmente fragmentada y desconectada prescindiendo de la interconsulta y del ateneo o junta médica.
Relaciona la evolución de la dolencia y señala que la obligación de asistencia médica es de medios, pero que paralelamente corre una obligación de seguridad: el médico debe evitar, desvíos, irregularidades derivados o acaecidos por una deficiente aplicación de las técnicas utilizables, y que si la incidencia del área es mínima en condiciones de normalidad, la obligación que se halla en juego es de resultado.
Cuestiona la práctica de la punción lumbar y su análisis incompleto, señalando que el procedimiento técnico realizado nuevamente, ya más completo, se hizo con muerte cerebral, y que detectado a tiempo el mal existía una terapia de buen pronóstico para un cuadro cuyos síndromes no fueron advertidos ni valorados.
Analiza el peritaje del Dr. Medici, que no impugnó a efecto que no se pusiera en duda su voluntad de averiguar la verdad, lo que no impide valorarla como prueba irregular pues su informe constituye un verdadero acto de proposición (acto de parte), por vía de informe y sobre la base de la propia H.C. y no del material del proceso.
Y solicita la revocatoria y en su lugar se condene a la demandada en la forma y por las sumas solicitadas en la demanda (fs. 249 - 269).
Sustanciado, la contraparte aboga por la confirmatoria, franqueándose ante la Sala que, previo estudio, acordó emitir resolución anticipada (fs. 276 y ss., art. 200.1 CGP).
II) La posición del recurrente sobre la averiguación inquisitiva de la verdad de los hechos en el proceso civil, no es aceptada por la Sala (Sentencias N° 58/95 y 86/96).
Es verdad que el nuevo ordenamiento procesal tiene un cambio trascendente, pero "el proceso civil o no penal, sigue siendo dispositivo, en cuanto a la disponibilidad de la relación sustancial (libertad para excitar la actividad del órgano jurisdiccional, decidir su cese) ..." (Curso sobre el CGP T. I pág. 139).
De forma que la tendencia encuentra limites en los principios fundamentales que se relacionan con la imparcialidad, la igualdad, el derecho de defensa y los demás del debido proceso, y en el sistema de plazos, preclusiones y caducidades, que representan un régimen de garantías para las partes (GGP obra colectiva, T. I pág. 375 - 380).
III) La Sala tiene admitido la necesidad de basarse en la pericia tratándose de cuestiones técnicas ajenas al conocimiento del Juez, cuando no existen elementos serios para apartarse de ello.
En sentencia N° 7/97 señaló que tal prueba debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica y en función de la totalidad de las probanzas incorporadas a la causa (arts. 140 y 184 CGP).
En tal sentido dijo: "La probanza pericial es estimable conforme a las reglas de la sana crítica y su concordancia con los elementos de convicción que ofrece la causa; y como señala PALACIO, la libertad para apartarse juricialmente de las conclusiones no puede arriesgar convertirse en arbitrariedad: el eventual apartamiento debe ser fundado (Manual de derecho procesal T. I pág. 554 de la 4a. ed.)".
Precisamente porque no es fácil disentir en campo ajeno a la formación jurídica (GAMARRA, Tratado de derecho civil uruguayo, T. XXIV pág. 87; sentencias de la Sala N° 110/98, 12/99 entre otras).
Cuando en un tema esencialmente técnico la actora omitió la solicitud de prueba pericial (fs. 10 v. - 12), no formuló observaciones en la audiencia preliminar a la designación del perito conforme a lo solicitado por la demandada (fs. 82 v., 91 - 92), no recusó al profesional designado por la Facultad de Medicina (fs. 160 y ss.), no reclamó la comparecencia del perito en audiencia, ni dedujo observaciones al informe producido en autos (fs. 167 y ss.), ni - con anterioridad - había hecho ejercicio de la facultad de adherir a la prueba agregando nuevos puntos o cuestiones sobre las cuales debía versar (arts. 177 y ss. CGP), las críticas formuladas en los agravios carecen de fundamento.
El informe del Dr. Medici es prueba pericial y debe ser apreciada conforme a las normas en la materia ya señaladas.
IV) Para el progreso de la demanda incoada, en tanto la Sala tiene admitido que la obligación asistencial de cargo de la mutualista, de principio, debe ser calificada como obligación de medios, se requería que la promotora acreditara de conformidad con los principios generales en la materia (arts. 137, 139 y 140 CGP) la culpa de la demandada, o, en su caso, de sus auxiliares, traducida legalmente en la falta de diligencia de un buen padre de familia (arts. 1344, 1555 y conc. CC, Sentencia de la Sala N° 12/99).
El acto médico generador de responsabilidad (comisivo u omisivo) debe haberse desarrollado con dolo o culpa, es decir, con reproducción de errores graves que no puedan incluirse dentro del margen razonable de falibilidad humana (A.D.C.U. T. XVIII c. 1090, 1091).
Y cuando como diagnóstico - tratamiento equivocado debe considerarse el que incluya un error objetivamente injustificado para un profesional de su categoría o clase, no todo error del tipo determina culpa del profesional, como en supuestos de casos científicamente dudosos, o por haberse orientado por una de las opiniones idóneas o tratamientos posibles de acuerdo con reglas autorizadamente aceptadas, o si no se ha puesto de manifiesto una ignorancia en la materia (A.D.C.U. T. XXI c. 930, T. XXII c. 913).
Analizado el informe del Dr. Medici (fs. 167 - 170) no puede concluirse en un proceso de diagnóstico culpable que diera mérito a un erróneo tratamiento, por cuanto la dificultad de diagnóstico inicial y preciso, debe ser considerada por el Juez en punto a determinar la culpabilidad en la incidencia (GAMARRA, Responsabilidad Médica T. I pág. 67 y ss., 79) cuando, como en el caso, la meningitis criptococósica debe valorarse como enfermedad particularmente rara y escasa en el medio (fs. 94) con la consiguiente ponderación de las conductas desarrolladas por los participantes (fs. 113 - 123, 123 - 126, 126 - 129, 129, 131, 131 - 136, 140 - 143, 143 - 149).
En términos generales se señala una incidencia del 5 X 1.000.000 de habitantes por año (fs. 167 - 168) conociéndose sólo 2 casos en el país para el período 1991 - 1995, uno de los cuales es el de autos (fs. 94), correspondientes en su gran mayoría a pacientes con inmunodepresión, recordando el perito 8 casos en el curso de 26 años, lo que coincide con el testimonio del Dr. CC (fs. 145).
Resulta también de la pericia que el diagnóstico ofreció dificultades: ausencia de antecedentes de riesgo, certificado por un HIV negativo y la ausencia de una diabetes de laboratorio, la falta de un cuadro febril o subfebril, la falta de claridad de signos meningeos ... (lit. e) a fs 169); que la metodología empleada fue lógica (fs. 170), siendo real la dificultad y demora en el diagnóstico.
No existe mérito para apartarse del informe pericial, en el marco de una actuación profesional que se estima diligente, según surge de la H.C. y de los testimonios de los Dres. TT (fs. 113) y FF (fs. 131), aún en el domicilio en el período posterior al egreso sanatorial del mes de Mayo, lo que excluye se le considerara hipocondríaco. Ni puede argumentarse contra la demandada la espontánea declaración del Dr. TT en cuanto a que la anotación del 28 de Mayo no coincide con una visita suya en esa fecha, sino que corresponde al día en que se dejó la nota (fs. 28 v. y 117).
No corresponde ingresar al análisis de otras cuestiones no propuestas al informe del perito designado. Así el resultado del análisis de la punción lumbar, su método y lectura (que se pretende erróneo e incompleto), no puede invalidar la pericia por el margen de opinabilidad que presenta, por ej. el síntoma de rigidez de nuca que detecta el Dr. DA (fs. 29 v.) de acuerdo a la respuesta que al respecto da el Dr. TT (fs. 118), y respecto al análisis micológico porque comúnmente no está comprendido (Dr. CC, fs. 148) y en el caso no sería lógico pedirlo (fs. 149).
Finalmente, aunque no existió junta médica, no quedó excluido que los profesionales que lo asistieron no hubieran conversado la situación, y principalmente, que aunque se hubiera realizado, se hubiera llegado a otros resultados.
En suma, no se percibe omisión de estudios clínicos o paraclínicos, en relación de causalidad con la evolución del mal, ni puede reprocharse la conducta desarrollada por los dependientes de la demandada en la oportunidad.
V) No existe mérito para condenas procesales en la alzada (arts. 261 CGP, 688 CC).
Por tales fundamentos, artículo 197 CGP y normas citadas, el Tribunal
FALLA:
Confirmando la sentencia recurrida, sin especial condena procesal. Oportunamente, devuélvanse.
Dr. Jorge T. Larrieux - MINISTRO
Dr. Juan P. Tobías Fernández - MINISTRO
Dr. Eduardo J. Turell - MINISTRO
Dra. María Julia Larraya Escriú - SECRETARIA LETRADA
Record Lógico: DDU - CASO - TAC4 - 10042