MINISTRO REDACTOR: Dr. Milton Cafasso .

Montevideo, 28 de junio de 2000

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "Juan Carlos, Borgogno y Susana Elida, Arce y otros C/ Ministerio de Salud Pública - Acción de amparo - Ficha Nº 99/2000", venidos en apelación del Juzgado Letrado de lo Contencioso Administrativo de Segundo Turno.

RESULTANDO:

1) Que a fs. 41/43 vta. la parte actora dedujo acción de amparo, contra la demandada, expresando, en síntesis, que desde el 29 de febrero del corriente año se encuentra a estudio de la Comisión Honoraria Asesora de Vacunaciones, del Ministerio demandado, certificados médicos que establecen la causa por la cual los menores de autos no puedan vacunarse. Y que al amparo del art. 5º de la Ordenanza Nº 939 de dicho Ministerio, procede su canje por el Certificado Esquema de Vacunación, que posibilitaría la concurrencia de aquéllos a los cursos respectivos, en la enseñanza Primaria y secundaria. Solicitaron en definitiva que el amparo de normas constitucionales e internacionales que citan se fije plazo al Ministerio de Salud Pública para que se expida sobre los certificados médicos para su canje por el Certificado Esquema de Vacunación, o, en su defecto, se les admita.

2) Que a fs. 44 se convocó a las partes a la audiencia prevista por el art. 6º de la Ley Nº 16011, a la que concurrieron ambas (fs. 47/51) y en la que la demandada contestó la demanda, historiando actuaciones administrativas, desde 1997, a raíz de petitorios similares ante el Ministerio, de los actores, y reseñando pronunciamientos reiterados de las más altas autoridades científicas en el orden sanitario, así como de los pertinentes organismos y reparticiones especializadas, que establecen la carencia de base científica de los certificados invocados por los actores, no existiendo en consecuencia causa médica para la exoneración de las vacunas, ni el canje pretendido.
Por decreto Nº 889/2000, recaído en dicha audiencia, se dispuso el diligenciamiento de las pruebas ofrecidas por las partes, fijándose nueva audiencia a efectos del recibido de las declaraciones testimoniales.

3) En audiencia de fecha 2 de junio de 2000, con asistencia de ambas partes, y por providencia Nº 1082/2000, al haberse dictado por parte de la demandada resolución, respecto de la pretensión objeto de la acción de amparo, se declaró a la misma carente de objeto y se dispuso la clausura de los procedimientos.

4) Que contra dicho pronunciamiento, dedujo recurso de apelación la parte actora, agraviándose en base a los fundamentos contenidos en su escrito de fs. 62/65, a los que se hace remisión.
Conferido traslado de la apelación (fs. 66), el mismo fue evacuado por la demandada a fs. 70/75, abogando por el mantenimiento de pronunciamiento de primer grado.
Franqueada la alzada, vinieron los autos a esta Sede, donde en virtud de encontrarse desintegrado, se convocó a las partes audiencia de sorteo de integración (fs. 79), la que se celebró sin que comparecieran las mismas y en la que, efectuado el sorteo correspondiente, resultaron designados a los efectos referidos, los Dres. Graciela Bello y Leslie Van Rompaey.
Previo estudio del Tribunal integrado, se acordó sentencia en el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

1) Que habrá de confirmarse el pronunciamiento apelado, por los fundamentos que se expresarán.
El Tribunal integrado, por unanimidad, comparte el temperamento adoptado por la sentencia de primer grado, que no logra ser desvirtuado por la recurrencia.

2) Tanto la apelación, como el propio planteamiento de la demanda contienen inexactitudes y omisiones referentes a hechos que inciden directa y fundamentalmente en la cuestión a resolver, como el desconocimiento deliberado (al no ser referido en la demanda) de pronunciamientos ya operados en órbita administrativa, por parte de las más altas autoridades y organismos existentes y hasta creados al efecto, que implican un apabullante aporte de opiniones científicas, en materia sanitaria, de vacunaciones, epidemiología, microbiología, etc. que desconocen la validez desde el punto de vista de la ciencia y de la técnica médica, de los certificados presentados por los actores, pretendiendo que se les exonere de lo que es una medida general de prevención adoptada por las autoridades de la Salud, y acatada por las de la enseñanza, en protección de los propios hijos de los actores y de los demás eventuales compañeros de estudio de los mismos.

3) En la apelación, hay una errática calificación procesal de lo actuado, y en ostensible desvío hacia la consideración, tendiente a su desconocimiento, de lo ya resuelto por el Ministerio de Salud Pública, en el decurso de este procedimiento, que no pudo integrar de ningún modo el objeto del proceso, si bien selló su suerte al cumplirse antes del pronunciamiento judicial, lo peticionado en la demanda.
Debe señalarse que hay un equivocado enfoque procesal en la recurrencia, al asimilar la audiencia prevista por el art. 2º de la Ley Nº 16011, con la audiencia preliminar prevista por el art. 340 del CGP, a partir de cuya improcedente asimilación, se pretende aplicar las normas procesales referidas al objeto del proceso y de la prueba.
La referida norma de la Ley de amparo, art. 2º, prevé una única audiencia, prorrogable sólo en casos excepcionales, en la que el Juez tiene las más amplias facultades, poder de policía y dirección, y en materia de prueba, también, la facultad de rechazar las manifiestamente impertinentes o innecesarias.
Norma que se corresponde con la facultad otorgada también al Juez, por el art. 2º de rechazar liminarmente la acción, sin sustanciarla y disponer su archivo, si fuera manifiestamente improcedente. (art. 2º).

4) El confuso planteamiento de la demanda, es aprovechado por la parte apelante, para extraer de él lo que impropiamente entiende como "objeto del proceso". La debida intelección del petitorio 2º del accionamiento, debe conducir a que el objeto de la pretensión no era otro de que se fijara un plazo "para que el Ministerio se expida sobre los certificados médicos, para su canje, o, en su defecto se les admita". Tal expresión, si se relaciona además con lo expresado a fs. 42 vta. in fine, en que se acusa al Ministerio por su omisión de pronunciarse sobre la validez de los certificados médicos con los que pretenden se exonere a los menores de vacunarse, no puede llevar a otra interpretación de que cuando se dice "en su defecto", se refiere a la falta de pronunciamiento dentro del plazo que se estipulare. Y que si no había pronunciamiento dentro del plazo se les admitiera los certificados exonerativos, en sustitución del canje pretendido por el Certificado Esquema de Vacunación.
El objeto del litigio es el petitum o efecto jurídico que se persigue al iniciarlo, lo cual admite un doble enfoque: objeto inmediato de la pretensión, que es la clase de pronunciamiento que se reclama; y el mediato, o bien de la vía sobre el cual debe recaer concretamente la decisión solicitada (Palacio, Derecho Procesal Civil, T. I pág. 388) y en el caso, ambos se contemplaron.
La demandada es un acto de iniciación mediante el cual se ejercita el poder de acción (poder jurídico de reclamar la producción del proceso a través de la función jurisdiccional) y se deduce la pretensión (declaración de voluntad hecha ante el Juez y frente al adversario), siendo esta última la que constituye el objeto del proceso (Véscovi, Derecho Procesal Civil, T. II ed. 1974, págs. 283, 284, 288).
Al haberse producido el pronunciamiento por el propio Ministerio de Salud Pública, ratificatorio de anteriores pronunciamientos de reparticiones especializadas como la Comisión Asesora de Vacunaciones, la Comisión Honoraria de Salud Pública, una Junta Médica especial integrada por calificadas personalidades científicas, la División Jurídico - Notarial de Ministerio, etc. (pronunciamiento que, por lo menos con ligereza, se omite referir en la demanda), tal pronunciamiento, cubre la pretendida omisión, a través de la voz de la más alta autoridad que, una vez más, desconoce valides científica a los certificados médicos con que pretende ampararse y no le atribuyen valor de justa causa médica para la exoneración del deber de vacunar a los menores. Y entonces, la proveyente de primer grado, correctamente, declara la pretensión carente de objeto y dispone la clausura de los procedimientos, lo que implica, o conlleva, la improcedencia del diligenciamiento de la prueba oportunamente dispuesto. Lo que estaba en sus plenas facultades, tanto por lo dispuesto por el art. 6º de la Ley Nº 16011 en materia probatoria, que habilita el rechazo de las probanzas innecesarias, como por la parte final del art. 2º, en cuanto admite el rechazo liminar y el archivo, de las acciones manifiestamente improcedentes. El que no se haya dispuesto tal rechazo liminar y para mayores garantías de las partes, se hubiera dispuesto el diligenciamiento de prueba, no priva al Juez de aquéllas facultades, si el procedimiento, que liminarmente pudo considerarse habilitable (entre otras cosas porque el accionamiento ocultó pronunciamientos anteriores de las autoridades de la salud), devino luego improcedente ante el pronunciamiento de la más alta autoridad en la materia.
En suma, durante el desarrollo del proceso se satisfizo la reclamación de los actores, pues debe verse que se pretendía un pronunciamiento del MSP en un plazo a fijar, no un pronunciamiento favorable a la admisión de los certificados, extremo este último planteado en forma subsidiaria, al cual resultó innecesario ingresar.
Hecho sobreviniente que no podía dejar de ser considerado por claras razones de economía procesal y sustanciales, sin necesidad de continuar el desarrollo de las etapas procesales pendientes, en especial la recepción de prueba dispuesta, todo lo que carecería de sentido dentro de la peculiaridad de la situación configurada (en sentido similar, CGP anotado por Véscovi y colaboradores, T. 3, págs. 242 y ss), para lo cual estaba habilitada la a quo (arts. 2, 6, 24, 25 y concordantes del CGP; art. 13 de la Ley Nº 16011.
En ese marco, no pueden los ahora apelantes invocar agravio alguno y menos, introducir nuevas pretensiones, no articuladas en la etapa de conocimiento, en infracción a los principios de igualdad, contradictorio, defensa y congruencia e incluso, buena fe y lealtad procesales (art. 4, 5, 130, 198 y conc. del CGP; 3 Ley Nº 16011).
La finalidad del recurso ordinario de apelación es la revisión por el órgano superior de la sentencia del inferior, tendiente a la reparación de los errores de juicio de aquélla (in iudicando) y, en la actualidad, al resultar subsumido el recurso de nulidad en la apelación, también los errores por eventuales desviaciones rituales (in procedendo), en este caso siempre que no haya mediado subsanación, pero no es un mecanismo que habilite la revisión total de la instancia anterior (arts. 116, 257 y concordantes del CGP; 13 de la Ley Nº 16011; Véscovi, Derecho Procesal Civil T. VI págs. 70 y ss, 74 y ss 137 y ss; Jardí Abella en Curso sobre el CGP, IUDP T. II págs. 9 y ss).
La apelación en el fondo, ya no pretende lo que se requería en el accionamiento, sino que intenta ahora atacar o invalidar la decisión del propio Ministerio, operada después del accionamiento, por encima, además de las normas que rigen en materia de recurrencia de los actos administrativos.

5) Tergiversa, asimismo, la recurrencia, la interpretación debida de lo dispuesto por la Ordenanza 939, art. 5º, en tanto, por un lado, la norma no consagra la posibilidad de, a través de un certificado médico particular, exonerar con carácter permanente a un menor de la vacunación, sino que establece una exoneración circunstancial, temporal; y por otro, al hablarse de causa médica está refiriendo a causa médica válida, por supuesto, y no como en el caso en que la causal exonerativa pretendida ha sido desvirtuada y rechazada por una pléyade de especialistas en la materia.

6) Los agravios referidos a los perjuicios de los menores por la pérdida de estudios regulares, no sólo son ajenos al proceso y a los elementos a tener en cuanta para determinar la procedencia o no de la exoneración de vacunar a los menores, en cuya base deben obrar con criterio primordial los criterios técnico - científicos en materia de prevención de salud (como también son ajenas todas las firmas que se puedan recolectar en apoyo de la exoneración). En todo caso, la pérdida de los cursos de los hijos, tiene origen en una decisión de los padres, que los han colocado al margen de la normativa que rige al resto de los adolescentes, cuya omisión a los deberes de la patria potestad escapa a la órbita de estos procedimientos, pero que, como surge de autos, ya ha llevado a que en estrados judiciales competentes, se dispusieran medidas compulsivas de cumplimiento del deber sanitario de los menores, en su propio beneficio, así como en la protección y prevención respecto del resto de quienes, a nivel estudiantil, deban compartir aulas desde que, como lo ha referido la Comisión Honoraria de Salud Pública, "portan riesgo de contraer y propagar enfermedades sobre las cuales la vacunación ha demostrado efectividad" (fs. 56).

7) La normativa referida a la protección de los derechos humanos invocada, tanto en el orden interno como internacional, no es aplicable al amparo incoado en autos, referido a la necesidad de que las autoridades sanitarias se pronunciaran, cosa que ya han hecho; y aún cuando se admitiera (lo que no es de recibo en autos), la posibilidad revisiva en esta alzada, del pronunciamiento del Ministerio de Salud Pública, posterior al accionamiento, tampoco acudiría tal normativa en apoyo de los peticionantes. El art. 8º de la Constitución, que consagra el principio de igualdad de las personas ante la Ley, se vuelve en contra de los accionantes, que están pretendiendo un tratamiento discriminatorio referido a los menores, sin base jurídica ni científica, que obliga a todos a vacunarse. El art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Ley Nº 15757 de nuestro País, impone también el tratamiento igualitario ante la Ley, excluyendo los tratamientos discriminatorios, que en los hechos es lo que pretenden los accionantes respecto de sus hijos.
Los derechos inherentes a la patria potestad, conllevan asimismo el deber de los padres de cumplir con la normativa tendiente a que los hijos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social. (art. 41 de la Constitución). Las razones de orden filosófico, ideológico y/o religiosos que puedan impulsar a los padres en el caso, no son de tratamiento en la especie, desde que no han sido invocados, en tanto que el accionamiento se basó sólo en causas médicas, y, en todo caso, deben ceder, salvo normas expresa, ante la normativa que en materia de salud y prevención, rige con carácter general.

8) La ostensible intención de tergiversar, en la recurrencia, los términos de la propia pretensión, la utilización de los mecanismos de un procedimiento extraordinario y excepcional, en caso que lleva años de tratamiento (ocultándolo en la demanda), así como la desviación del enfoque inicial, hacia el ataque por vía inadecuada del pronunciamiento posterior del Ministerio de Salud Pública, lleva a concluir en la existencia de malicia temeraria, que impone las mayores sanciones procesales en la instancia (arts. 56.1 y 261 del CGP, 688 del CC).

Por tales fundamentos, los concordantes del pronunciamiento de primer grado y lo dispuesto por las normas citadas, el Tribunal

FALLA:

Confirmando la sentencia apelada.
Con costas y costos de la parte apelante.
Y devuélvase.

Dr. Milton Cafasso - MINISTRO
Dra. Graciela Bello - MINISTRA
Dr. Leslie Van Rompaey - MINISTRO
Dr. Pedro Singlet Echenique - SECRETARIO LETRADO

Record Lógico: DDU - CASO - TAC1 - 10096