SENTENCIA Nº 195

MINISTRO REDACTOR: Dra. Estela Gómez Franco

Montevideo, 7 de junio de 2000

VISTOS:

En segunda instancia para sentencia definitiva estos autos, "LC C/ XX MUTUALISTA" - Indemnización por despido, etc. (F. 577/99) venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 63 bis de fecha 27 de agosto de 1999 (fs. 58-61) dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 13 turno, Dra. Ana María Bello Andriolo.

RESULTANDO:

I) Por dicho pronunciamiento, a cuya exacta relación de antecedentes se remite la Sala, se desestimó la demanda en todos sus términos con gastos de oficio.

II) Apeló la parte actora (fs. 63-65) agraviándose, en síntesis, por cuanto la sede a quo concluyó en que la trabajadora se desempeñó como personal suplente de la Institución demandada, razón por la cual desestimó la demandada.
Sostiene que no es el caso, en tanto no cubría el cargo de nadie, ni suplantaba a funcionarios permanentes en diferentes departamentos de la empresa, lo que se confirma con declaraciones testimoniales de la propia demandada que la califican de "suplente efectivo, que cubre cargos vacantes o creados".
Se la convocaba por 30 días, y así sucesivamente durante 18 meses con la intención de dejar sin efecto la aplicación de las normas laborales. Trabajó en forma continua e ininterrumpida, sin suplantar a nadie de donde surge su condición de trabajadora permanente de la empresa, debiendo predominar la consideración de esa realidad sobre la ficción.
La sanción que se le impusiera no guarda relación con la entidad de la falta, configurando un acto abusivo que ameritó considerarse indirectamente despedida, por lo que reclamó indemnización por despido, salarios caídos, aguinaldo, diferencias por la licencia no gozada y por salario vacacional, más daños y perjuicios del art. 1321 y siguientes del CC.

III) Evacuando el traslado de la apelación (fs. 71-74) se concedió la alzada, recibiéndose los autos en el Tribunal con fecha 17 de diciembre de 1999. Pasaron a estudio por su orden y se acordó sentencia en legal forma que se dicta en vía de decisión anticipada conforme a la previsión del art. 200 del CGP.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por decisión unánime de sus integrantes naturales procederá a revocar la sentencia apelada, en tanto se considere atendibles, al tiempo que se comparten los agravios de la recurrente.

II) En efecto, si bien es cierto que a la actora se la contrató por la empleadora como técnico auxiliar de registros médicos suplente, y firmó contrato marco al respecto, no menos cierto es que trabajó en forma ininterrumpida por el lapso de 18 meses, lo que se traduce en una continuidad de la relación laboral que permite considerarla en los hechos como una trabajadora permanente.
Véase que desde ningún punto de vista puede entenderse a la actora como una trabajadora suplente; siendo conforme la doctrina nacional en que los trabajadores suplentes son simplemente eventuales, que trabajan en "reemplazo de los titulares impedidos de actuar, y tienen en común con los trabajadores eventuales las tres características esenciales de éstos: realizan tareas normales, son contratados transitoriamente, y resulta imprevisible determinar cuándo serán contratados nuevamente". (Cfe. Plá Rodríguez, Curso ... t. 2 vol. 1, p. 34-35 y 204-205).
En cuanto a su permanencia en el trabajo, se los considera equiparables a los que celebran contrato por tiempo determinado, es decir, que concluido el trabajo o la suplencia para la cual fue llamado, su contrato se extingue naturalmente sin derecho a indemnización y sin que continúe la relación jurídica.
Al término de cada tarea, tanto el empleador como el trabajador quedan liberados de todo compromiso: ni el empleador tiene obligación de volverlo a convocar, ni el trabajador está obligado a volver a presentarse.
El profesor De Ferrari enseña que: "... cuando se toma una persona, no para una suplencia sino para suplente, el establecimiento en realidad contrata servicios en forma permanente para utilizarlos con el objeto de reemplazar al personal en los días en que los titulares hacen uso de los descansos, vacaciones, etc. así como en los casos de emergencia, como ser las enfermedades o accidentes de trabajo". ("Derecho del Trabajo" vol. 2 p. 480-481).
Es precisamente el caso de autos, donde se contrató a una trabajadora permanente, o como con claridad declara la supervisora jefe del departamento de registros médicos, (fs. 48) suplentes efectivos, que cubren cargos creados o vacantes ... o se los llama por enfermedad o por distintas licencias, etc. Es decir, son en realidad trabajadoras permanentes o efectivas, para cubrir todo tipo de necesidades del servicio, que por su propio dinamismo requiere de este tipo de personal.
La actora siempre, desde su ingreso, trabajó solamente en el cargo de auxiliar de registros médicos, lo que torna más clara aún su condición de trabajadora estable de la empresa.
El principio de la realidad se impone, y aunque fue contratada con el aditivo de suplente, en los hechos se mantuvo en el mismo cargo que ingresó por año y medio, hasta que se consideró indirectamente despedida cuando se le aplicó una sanción disciplinaria injusta, y por la cual, la empresa, ahora, esgrime la eximente de notoria mala conducta.
Esto nos lleva de la mano a admitir la indemnización por despido reclamada, en tanto resulta inadmisible la eximente alegada. Se le atribuyó por la empleadora incumplimientos de puntualidad, que le valieron una suspensión de 3 días, por faltar sin aviso (fs. 4).
Y después la suspendió 30 días por "reiterados errores, los cuales son originados por no ceñirse a la rutina y controles estipulados para las tareas que realiza". (fs. 5).
Preciso es coincidir con la trabajadora, en que una sanción tan enérgica y grave, impuesta mientras gozaba de licencia reglamentaria, y por la que no se dieron mayores explicaciones, determina un despido indirecto, que no puede ser enervado por la causal esgrimida por la empresa, en tanto ella refiere a un despido expreso.
No corresponde hacer lugar, en cambio, al pedido de salarios caídos, en tanto el mismo refiere a un período en que la trabajadora no prestó servicios, y que coincide, precisamente, con la sanción disciplinaria impuesta que determinara la decisión de la trabajadora de considerarse indirectamente despedida.
No podemos olvidar que la hipótesis del despido indirecto exige: un incumplimiento grave del empleador, la decisión del trabajador de darse por despedido, y el retiro del trabajador de la empresa, es decir, que la actora, al recibir la comunicación de la sanción injusta, decide dejar de trabajar y, por ende, se retira de la empresa, sin que sea posible se le sigan abonando salarios.
En cuanto a los rubros salariales que reclama, esto es, aguinaldo, diferencias por licencia no gozada y por salario vacacional, deberá estarse a lo pretendido, en tanto la demandada se limitó a formular alguna crítica a la liquidación sin aportar elementos de prueba o documentales que puedan avalar sus afirmaciones, como por ejemplo: días de licencia año 1978, monto del salario que deja fuera el complemento que figura en el único recibo agregado a estos autos (fs. 10), etc.
Por otro lado, se estima inviable el pedido de daños y perjuicios según previsión del art. 1321 y ss del CC en tanto no se advierte ilicitud en el comportamiento patronal que justificara tal condena.
Se ha entendido por la doctrina y jurisprudencia nacional que las normas generales de responsabilidad contenidas en los arts. 1319 y 1321 del CC no han sido derogadas por las leyes de 1944 que consagraron la obligación objetiva del patrono de pagar una indemnización por despido de carácter forfaitaire.
En aplicación, precisamente, en la disciplina laboral, de la teoría del abuso de derecho, elaborada por el derecho común, surge la noción de despido abusivo. La referida teoría parte de la consideración de que quien usa de su derecho con abuso, debe responder por el daño que dicho abuso produce. (Cfe. Peirano Facio "Responsabilidad extracontractual", p. 277; Gamarra, Tratado ... t. 19, p. 202; Mangarelli y Rosenbaum en RDL Nº 151, p. 513).
En el caso se desestimará la pretensión en este aspecto por cuanto no se advierte en el comportamiento empresarial, si bien grave como para determinar un despido indirecto, no una especial antijuridicidad, un móvil extralaboral, o intención de dañar, o comportamiento culposo, para utilizar los conceptos de prestigiosa doctrina laboralista. (Plá Rodríguez, "Indemnizaciones tarifadas y mayor daño"; Mangarelli - Rosenbaum, "El despido abusivo en el derecho uruguayo", RDL Nº 151, p. 518, etc.).
La Suprema Corte de Justicia ha sostenido que (sent. 50/93) "la circunstancia de que se haya tenido por acreditada la existencia de hechos que configuran el despido indirecto no significa necesariamente que exista despido abusivo".
Para que ello aconteciera, serían necesarios otros incumplimientos graves patronales, no cubiertos por la indemnización tarifada, que lesionaran los intereses legítimamente protegidos del trabajador, que en la especie, como se dijo, no se visualizan.

II) la demandada cuestiona la liquidación de la indemnización por despido que realiza la trabajadora, en tanto estima improcedente la adición de alícuotas de licencia, salario vacacional y aguinaldo, que la Sala reiteradamente admite.
Al respecto habremos de remitirnos a la doctrina laboralista más recibida, citando a modo de ejemplo al profesor Barbagelata, en el "Cómputo de algunos rubros salariales en la indemnización por despido" RDL Nº 96, p. 629 y ss y en "Derecho del Trabajo", FCU 1978, t. 1, p. 367 y ss; Ameglio, "Cálculo de la indemnización por despido del mensual" en RDL Nº 162, p. 236; Pérez del Castillo, en su Manual ... FCU 8ª ed. 1995, p. 105 y ss etc.
Se admite que en la base de cálculo de la indemnización por despido se incluya el aguinaldo, desde que tiene el mismo régimen que el salario (art. 4 ley 12840 de 22/12/60) como asimismo el salario vacacional, el cual tiene naturaleza salarial (ampliamente Sarthou, "El llamado salario vacacional o prima por vacaciones", RDL Nº 89, p. 36 y ss) y aún la licencia no gozada, desde que "... cuando el trabajador no goza de la licencia -ya porque no le fue otorgada o porque la relación laboral terminó sin que pudiere gozarla- se transforma, por imperio legal, en una suma de dinero de carácter sustitutivo del descanso que mereció y no tuvo oportunidad de usufructuar. Y esa suma, en cuanto proviene de un esfuerzo hecho, o un descanso no aprovechado, debe considerarse de naturaleza salarial, del mismo modo que se considera al salario vacacional o al sueldo anual complementario" (Sacchi y Ermida Uriarte, RDL Nº 115, p. 454-455 "Incidencia de las horas extras en el cálculo de otros créditos del trabajador").

Por lo expuesto y según los arts. 197, 198, 200, 261 y 344 del CGP el Tribunal

FALLA:

REVOCASE LA SENTENCIA RECURRIDA Y EN SU LUGAR SE DISPONE, CONDENASE A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR A LA ACTORA LA SUMA DE $18.354 EN CONCEPTO DE INDEMNIZACION POR DESPIDO, AGUINALDO, DIFERENCIAS POR LICENCIA NO GOZADA Y DIFERENCIA POR SALARIO VACACIONAL, CON REAJUSTES DEL DECRETO LEY 14500 E INTERESES DESDE LA DEMANDA, MAS DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS DEL ART. 4 LEY 10449 SOBRE RUBROS DE NATURALEZA SALARIAL.
NO SE HACE LUGAR A SALARIOS CAIDOS NI A DAÑOS Y PERJUICIOS DEL ART. 1321 DEL CODIGO CIVIL.
SIN CONDENA PROCESAL EN EL GRADO Y DEVUELVASE.