SENTENCIA N° 132

MINISTRO REDACTORA: Dra. Graciela Bello

Montevideo, 16 de agosto de 2000

VISTOS:

Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: "SG y otros C/ MUTUALISTA - RESARCIMIENTO por DAÑO MORAL y MATERIAL" FICHA 41/00, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y adhesión de la demandada contra la sentencia Nº 58 de 30/8/99, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno.

RESULTANDO:

I. La recurrida (fs. 322 a 336), a cuya correcta relación de antecedentes se remite la Sala, amparó parcialmente la demanda y condenó a la accionada a abonar a la promotora la suma de U$S 49.000 en los términos expuestos en el Considerando 7º, con más los intereses corrientes desde la interposición de la demanda, y el lucro cesante a servirse conforme a lo estipulado en el Considerando 8º, derivándose en lo pertinente a la vía prevista por el art. 378 CGP, sin especial sanción procesal.
A solicitud actora (fs. 339/340), se la aclaró: a) respecto a la privación de ingresos generados en el lapso entre el fallecimiento del causante hasta el pago de la primera cuota, se optó por el cálculo de una renta global comprensiva de todo el lucro cesante; b) los reajustes según la variación del índice medios de salarios se aplicarán toda vez que corresponda un aumento a su sector de actividad; c) se trata de una única renta a servirse tomando en cuenta que el sueldo de aquél era único para colaborar en la asistencia económica del núcleo familiar y que la mayor edad de los hijos no determinaría una disminución, puesto que se supone que el sueldo a aportar por el cónyuge se vertería en el entorno del matrimonio (fs. 341 a 343).

II. Contra ella se agravió la accionante (fs. 346 a 353 v), en lo medular por entender que los montos fijados como reparación del daño moral no permiten satisfacerlo por no representar una aproximación de proporcionalidad al mismo, formulando detalladas argumentaciones, tanto en relación al sufrido por los padres del causante, como por sus hijos y cónyuge, citando jurisprudencia de este Tribunal, destacando la capacidad económica de la demandada y la ponderación de sus planteos en relación a ambos rubros reclamados.
También discrepa con la forma de indemnización del lucro cesante resuelta, abogando por su establecimiento en forma de capital como pretendiera, según ventajas que señala con base en citas de doctrina y jurisprudencia también de esta Sede; y con la desestimatoria de la condena al pago de la chance relativa al incremento salarial próximo a recibir por el fallecido a raíz de la modificación que la empleadora había decidido hacer con tres grandes distribuidores (ascenso a tareas de pre-ventas), subrayando el grado de certeza de aquélla en relación a posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, por todo lo cual impetró la revocatoria de la impugnada y el amparo de la demanda en su totalidad.

III. El traslado de rigor fue evacuado por la contraria, abogando por el rechazo de los agravios y adhiriendo a la apelación en cuanto se admite como acreditada la actuación culposa a través de praxis imprudente y poco diligente de sus auxiliares que se le imputara, al entender que si bien podría haber existido en el caso error inicial en el planteamiento del diagnóstico del paciente, el mismo fue justificado, y no surge probado que ese error hubiera sido la causa directa del fallecimiento, quien no contrajo nueva enfermedad en la institución sino que la muerte ocurrió como consecuencia de su propio mal, según extensas argumentaciones.
También se agravia por el monto de la condena por daño moral, pues si bien no cuestiona el sufrimiento invocado, estima excesivas la sumas decididas, abogando por su abatimiento; asimismo entiende que no corresponde la indemnización por lucro cesante, si se deducen del salario del causante sus consumos personales, los montos abonados por el BPS y la AFAP y las sumas ya percibidas por los actores según fs. 37 y 38, solicitando la revocatoria de la sentencia en los términos de su comparecencia (fs. 335 a 358 v).
Sustanciada la adhesión, se franqueó la recurrencia y, elevados los autos, se pasaron a estudio, acordándose finalmente dictar decisión anticipada (fs. 359, 360 a 363, 364, 370, 371 y ss; arts. 344.2, 200.1 num. 1 y 2) del Código General del Proceso).

CONSIDERANDO:

I. Se confirmará parcialmente la bien trabajada sentencia de primer grado, cuyos sólidos fundamentos en general se comparte, con las salvedades y por los motivos siguientes.

II. Conforme a las previsiones del art. 257 del Código General del Proceso, el objeto de la alzada está delimitado por el contenido de los agravios.
Los articulados en la especie por vía principal y adhesiva, rectamente interpretados de acuerdo a los criterios racional, contextual y teleológico normalmente aceptados (Ordiozola, Judicatura Año I Nº 10, pgs. 244 y ss), implican prácticamente el reexamen de todo el litigio.
Ello, por cuanto la demandada cuestiona atribución de la responsabilidad en la causación del evento dañoso efectuada, la procedencia de la reclamación relativa al lucro cesante y los montos de la reparación por concepto de daño moral.
La actora, a su vez, discrepa con dichos montos, con la forma de pago de la condena por lucro cesante y el rechazo de su pretensión de condena respecto a la pérdida de la chance de percibir incremento salarial por eventual ascenso a tareas de pre-ventas del fallecido.

III. Sobre esas bases, obvias razones de orden lógico y jurídicas indican la conveniencia de analizar en primer término la atribuida responsabilidad de la demanda en la causación de los daños cuya reparación se persigue, siendo en esta parte que la apelada tiene real fuerza convictiva.
Como allí se afirma, se trata de pretensión tendiente a hacer efectiva la responsabilidad aquiliana de la demandada, desde que los actores formulan su reclamación a título propio, invocando la existencia de daño moral y lucro cesante a raíz del fallecimiento su hijo, cónyuge y padre, que era afiliado del centro asistencial accionado, atribuyendo varios comportamientos negligentes a los dependientes de éste en la prestación del servicio al paciente, que serían los directos causantes de la muerte.
En ese marco, dada la calidad de profesionales de los involucrados y el defecto denunciado en el ejercicio de funciones propias de su técnica científica, la responsabilidad de la mutualista es de naturaleza objetiva o de garantía pero, para hacerla efectiva, es necesario acreditar el actuar imperito, negligente o imprudente y de dichos auxiliares o dependientes (arts. 1319, 1324, 1326 y concordantes del Código Civil), según análisis del encuadre jurídico realizado en la apelada a fs. 328 a 329, que se comparte íntegramente y al cual se remite la Sala para evitar reiteraciones ociosas.
Sin perjuicio de destacar que también adhiere a la tendencia doctrinaria y jurisprudencial partidaria de no distinguir la culpa profesional de la común, pues existirá responsabilidad siempre que se cometan un errores objetivamente injustificables para un técnico de su categoría, solución común a todas las profesiones sin exclusión (LJU Nº 11238), sin necesidad de atribuir su tratamiento a tribunales especializados (LJU Nos. 10989, 11792), descartándose toda categorización especial de la culpa médica o de reglas especiales para determinar su configuración en relación a médicos o centros asistenciales como afirma la decisora de primer grado.

IV. En autos, no puede dudarse que la comprobación y explicación de los hechos sometidos a decisión jurisdiccional, la complejidad de las cuestiones involucradas en el objeto del litigio, justificaban acudir al dictamen pericial para determinar la concordancia entre los fundamentos fácticos invocados en la pretensión actora y la realidad histórica.
Temas relacionados esencialmente con circunstancias para cuya verificación se requieren conocimientos técnicos de una especialidad que excede la netamente jurídica del órgano judicial (art. 177 del Código General del Proceso) e introduce la necesidad de ser auxiliado por personas con aptitudes específicas para apreciarlos (Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil. Duodécima Edición Actualizada, pgs. 493, 494).
En ello estuvieron de acuerdo los litigantes, habiendo ambos propuesto ese medio en sus respectivos actos de proposición, sin oponerse al diligenciamiento en la forma dispuesta en la audiencia preliminar ni a la fijación precisa de los puntos sobre los cuáles debía pronunciarse el técnico designado (fs. 54, 83, fs. 87 y v).
Como sostiene Devis Echandia, el peritaje "es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes" (Teoría General de la Prueba Judicial T. 2, ed. 1988 pg. 287).
Es una actividad humana calificada, relativa a hechos especiales, que se concreta en una declaración de ciencia descriptiva y valorativa (Código General del Proceso anotado por Véscovi y colaboradores, T. 5 pgs. 271, 272).

V. La sentencia apelada basa su decisión en la pericia del Dr. CS y sus manifestaciones en la audiencia respectiva (fs. 297/300; 307/310), cuyas conclusiones son terminantes a los efectos considerar acreditada la actuación culposa atribuida a la parte demandada, la existencia de una praxis imprudente y poco diligente, no advirtiéndose en autos motivos suficientes que justifiquen un apartamiento (arts. 140, 184 y concordantes del Código General del Proceso).
Especial consideración merece la forma de realización del dictamen (basado en la Historia Clínica, consideraciones planteadas por ambos contendientes, habiendo tenido a disposición las declaraciones de todos los testigos ofrecidos), su ajuste al objeto fijado y la calidad de tercero imparcial del profesional designado, a cuyo respecto no se invocaron motivos de impedimento o recusación que arrojaran dudas sobre su capacidad técnica o demostraran la existencia de interés en el juicio, relacionamiento con los litigantes o alguna otra causal de las enumeradas en el art. 325 del Código mencionado, sin haberse utilizado el mecanismo del art. 179 ni los del art. 183 para observar o impugnar su resultado.
En cuando a su contenido, descartada la calidad de perito arbitrador, no cabe duda que rigen para su valoración las reglas de la sana crítica y el tribunal sólo podrá apartarse del mismo cuando llegue a la convicción contraria, expresando los motivos para desestimar la opinión del especialista (arts. 140, 184 cit.).
No tiene el Oficio absoluta discrecionalidad pues "si bien por un lado, por categórico y unánime que sea el dictamen carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con los principios lógicos o máximas de la experiencia, o de que existan en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos.
Por otra parte, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no exista otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (Cfme. Palacio, Derecho Procesal Civil, T. IV pg. 270) ... no puede rechazarlo so pena de incurrir en arbitrariedad" (RUDP 1996/3 c. 793).
Tal es la situación de autos, donde la adherente no aporta elementos nuevos o distintos para avalar sus manifestaciones en cuanto a que el error inicial del diagnóstico (que admite) resultara justificado y no se probara que tal error haya sido la causa directa del fallecimiento del paciente.
Esas críticas se basan esencialmente en un intento de interpretación distinta de los mismos hechos pulcra y detalladamente analizados por el Dr. CS, experto precisamente en cuestiones de abdomen (fs. 309 y ss), que no se comparte.
En especial, pues debe verse en relación al alta otorgada por el Dr. C, que el perito afirma: "El diagnóstico de apendicitis aguda es un ejemplo clásico de la aplicación de la habilidad clínica" (fs 297 in fine); "El alivio temporario del dolor en el curso de cuadro abdominal más que un signo de mejoría puede ser, en el caso de apendicitis aguda, la traducción de una perforación del apéndice y el inicio de la peritonitis ... El hecho de que el paciente no tuviera fiebre no descarta en absoluto el diagnóstico de apendicitis aguda ..." (fs. 298), que "era flagrante" (fs. 299).
Consideraciones ratificadas en audiencia (fs. 308 in fine) donde agrega, respecto concretamente a la mediación y sus efectos "... sería distinto si mejora el 3 y regresa a la semana, pero el se va el 3 y vuelve el 4, con un cuadro clarísimo de peritonitis ..." (fs. 309 supra).
Expresiones que también rebaten las argumentaciones sobre el segundo ingreso y la alegada poca claridad del cuadro formuladas en el num. II. 3 de fs. 356 v de la expresión de agravios.
Tampoco se trató de la pérdida de "una mayor chance" como se invoca fs. 357 supra, pues resulta ilevantable la conclusión final del perito: "Si este enfermo hubiera sido operado el día 3 o en la mañana del 4, pocos momentos después de su ingreso, seguramente estaría vivo. Pero se esperó demasiado y se llegó a la etapa de irreversibilidad de la sepsis" (fs. 300), a la cual llega luego de un desarrollo cronológico de los hechos (tampoco cuestionado) y en un encadenamiento lógico que no aparece como descabellado o contrario a las reglas de lo que normalmente acaece, aún para personas no técnicas en la materia.
Por tanto, mal puede admitirse que la muerte ocurrió simple y exclusivamente por el propio mal del paciente (fs. 357 v), sino que a ello se llegó por la actuación poco diligente de los técnicos involucrados, dependientes del centro asistencial demandado.

VI. A partir de esa solución, se ampararán parcialmente los agravios de la apelante principal respecto al monto de la condena por daño moral, que se considera estimado por debajo de los parámetros jurisprudenciales aceptados y de los propios de la Sede como se relaciona en el escrito respectivo.
No puede dudarse en el caso del gravísimo sufrimiento padecido por los actores ante el fallecimiento de su padre, cónyuge e hijo, en condiciones tan lamentables e inesperadas, especialmente mortificante tratándose de una persona joven, inmerso en un núcleo familiar especialmente unido, cariñoso en el trato y con un futuro laboral auspicioso, como lo destacan unánimemente la totalidad de los testigos ofrecidos.
No resulta difícil imaginar el detrimento espiritual padecido tanto para los progenitores, con quien se evidenció un vínculo cotidiano y las consecuencias que produjo su desaparición que aún se mantienen como por la cónyuge, también joven que se ve enfrentada a la crianza y educación de los hijos menores y de corta edad sin el apoyo paterno.
En cuanto a éstos, seguramente será difícil explicar la situación y el verse privados abruptamente de la figura paterna, especialmente caracterizada por un compañerismo también destacado en el informativo testimonial.
Todo lo cual conduce a la Sala a estimar razonable y justo establecer el monto aludido en U$S 18.000 para la cónyuge, U$S 12.000 para cada uno de los hijos y U$S 9.000 para cada uno los padres y, obviamente, a la desestimatoria de los agravios de la demandada en el extremo.

VII. En cuanto al lucro cesante, basta una simple lectura de la demanda para desechar el cuestionamiento relativo a la procedencia de la reparación introducida en la adhesión por la demandada (num. II. 8 de fs. 358 in fine), pues allí claramente se descontaron las sumas percibidas del BPS y la AFAP, que se corresponden con los recaudos de fs. 37, 38, así como el porcentaje de gastos personales de la causante (fs. 51).
Respecto a la forma de reparación, el Tribunal se ha pronunciado previamente optando por el pago de capital, como correctamente señala la adherente, por razones de economía procesal tendientes a evitar la tramitación de un nuevo proceso, con la inherente pérdida de tiempo y complicaciones propias de cualquier litigio que puede extenderse por varios años más, si ello es posible de acuerdo a los elementos obrantes en las actuaciones a los efectos de esta decisión.
Extremos que se cumplen en la especie y así se resolverá, por más que se considere razonable el criterio empleado por la decisora de primer grado al fijar las pautas generales para fijar la renta, pero en el entendido que esta forma de reparación por renta mensual acarrea una situación de permanencia durante años, de dependencia con quien proporciona el capital para esos cobros, con las características de un contrato de ejecución continuada, cuando con un capital equivalente a la misma renta, a administrar por la madre en el caso de los menores, queda solucionado el problema, lo cual es el ideal en cualquier materia que tenga connotaciones litigiosas.
A esos efectos, debe verse que la actora formula una serie de cálculos, en base a los cuáles pretende una renta de U$S 363 mensuales hasta llegar al total de U$S 144.261.
La demandada, con razón, expresa que con ese dinero se logra una renta de más del doble.
En consecuencia, para corregir ese error, se fijará el capital a abonar en U$S 70.000, con el cual, en cualquier colocación se va a lograr lo pretendido por los promotores, si se tiene presente que el interés bancario promedial es del 5% para inversiones en esa moneda.
No puede dejar de advertirse que esta solución implica aceptar el monto de los ingresos del causante pretendido en la demanda, incluido el 10% "por inminente inicio de pre-ventas" (fs. 51 num. 8), pero ello no en calidad de pérdida de un chance sino, en aplicación del principio "iura novit curia", por entender que existen suficientes elementos de certeza, derivados de las contundentes declaraciones de los testigos Machado y Risso, para admitir el rubro como daño.
En particular teniendo presente que la empresa implantó efectivamente el sistema en fecha muy cercana a l del ilícito, los mencionados testigos pueden entenderse calificados (uno, integrante de la gremial; el otro, jefe de personal) y son terminantes sobre la carrera funcional de occiso, sus ascensos y cambio de categoría en lapso relativamente corto (era muy joven a la fecha de fallecimiento), las designaciones concretadas que recayeron en mayor proporción en personas integrantes del personal de la fábrica (a diferencia de lo sostenido en la apelada), él en particular había sido tomado en cuanta para la selección, etc.
Los riesgos a los cuales refiere la sentencia, pueden entenderse relacionados con el cambio de trabajo (para el caso de cualquier cambio) como se afirma en la expresión de agravios porque así surge de la declaración del testigo Risso a fs. 272 in fine y no inherente a la designación en sí.
Con ello no se vulneran ninguna de las garantías del debido proceso, habida cuenta que el Tribunal no está vinculado por las categorizaciones jurídicas formuladas por las partes y que, en el caso, éstas tuvieron -y utilizaron- todas las oportunidades para el ejercicio de sus derechos de proposición, contradictorio, defensa y prueba sobre el punto concreto.

VIII. De acuerdo a las pautas de los arts. 261 del Código General del Proceso, 688 del Código Civil, y a la solución a que se arriba, existiendo además adhesión a la apelación, no se impondrán especiales sanciones en gastos causídicos de la instancia.

Por tales fundamentos y disposiciones citadas, el Tribunal

FALLA:

Confirmando parcialmente la sentencia apelada salvo en cuanto al monto del daño moral que se establece en U$S 18.000 para la cónyuge, U$S 12.000 para cada uno de los hijos y U$S 9.000 para cada uno los padres, y respecto al lucro cesante, cuyo pago se dispone en forma de capital de U$S 70.000 a la fecha de esta decisión, confirmándola en lo demás.
Costas y costos del grado en el orden causado.
Oportunamente, devuélvase.