Montevideo, 28 de febrero de 2001
MINISTRO REDACTOR: Dra. Bernadette Minvielle
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos
caratulados "ALBERTO ROSA TECHERA C/ MDN. Responsabilidad por hecho de la
Administración" (Ficha Nº 199/2000), venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada y la adhesión a la misma interpretada por la parte actora contra
la sentencia definitiva dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera
Instancia de lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno, Dra. María
Rosina Rossi.
RESULTANDO:
I.- Por sentencia definitiva de primera instancia, a cuyas
correctas resultancias la Sala se remite, se amparó parcialmente la
demanda y, en su mérito, se condenó al MDN a abonar a la parte actora la
suma de $ 50.000 por concepto de daño moral, reajustes e intereses desde
la demanda y hasta el pago.
II.- Contra la misma en tiempo y forma interpuso recurso de apelación
la parte demandada y expresó agravios en los siguientes sucintos
términos:
- Es incoherente que se recepcione totalmente el daño moral,
cuando la propia sentenciante reconoce que sólo debe ser condenada su
parte por los cuidados post-operatorios que causaron las ampollas y no por
el injerto de piel.
- De la prueba documental y de la testimonial
emerge que el paciente estuvo permanentemente controlado e incluso
visualizado en forma directa a una distancia de 4 metros.
- La
temperatura del CTI es baja; corresponde cubrir al paciente que viene del
block quirúrgico operado del corazón con una manta y colocarle una bolsa
de agua caliente a los efectos de brindarle calor, hecho reconocido por el
propio actor en su demanda y que por consiguiente no ha sido objeto de
controversia.
- El paciente que ingresó al CTI a las 21 horas ya se
encontraba lúcido, pudiendo darse a entender por vía gestual de las
molestias y dolores.
Cualquier alteración o exclamación del paciente es
registrada a través del monitor, sonando inmediatamente la alarma. La
delicada operación a que había sido sometido, requería una atención
denodada y permanente del personal médico y técnico, con controles muy
rigurosos de la cirugía del corazón practicada. Los controles fueron
durante las 24 horas del día y cada hora, anotados en la planilla de
enfermería, sin perjuicio de la visualización directa por parte del
personal.
- El actor no tuvo sensación de dolor sino hasta llegada la
medianoche. Se infiere entonces, sin lugar a equívocos, que la bolsa no
fue colocada a una temperatura que lo quemó, sino que fue indudablemente
la permanencia de dicha bolsa a una temperatura moderada lo que provocó
las pequeñas ampollas en una parte reducida del cuerpo y sensible para el
actor.
La bolsa tenía una temperatura adecuada durante todo el tiempo
en que el paciente no tradujo molestia alguna.
- La formación de las
ampollas se fueron produciendo lentamente, configurando sólo una sensación
de molestia y nunca de dolor profundo y súbito.
La continuidad de la
bolsa de agua caliente a una temperatura moderada y por ende incapaz de
producir daño en el momento de su colocación, determinó que sobre la
medianoche el paciente comenzara a sentir dolor que no comunicó al
personal de enfermería a pesar de hallarse absolutamente lúcido y en
condiciones de traducirlo de variadas formas.
El sentir poco a poco la
temperatura constituye una sensación personalísima del paciente.
- Las
ampollas fueron tratadas inmediatamente, realizándose un injerto de piel
para evitar una puerta de entrada de infección por la intervención
quirúrgica practicada al corazón.
- Las ampollas evolucionaron
favorablemente, igual que el injerto, no quedando secuelas limitantes para
actividad habitual alguna.
- La estadía en el CTI se debió
exclusivamente a la intervención quirúrgica de valvulopatía aórtica, así
como también su estadía en Sala, dándosele el alta el 15.12.95.
- No se
trata de una obligación de resultado. El propio actor en su demanda la
califica de obligación de medios; correspondiendo en consecuencia la carga
probatoria al actor.
- Sin perjuicio de lo expresado, el daño moral es
excesivo.
III.- Conferido el correspondiente traslado, fue evacuado a fs.
231-233, abogándose por la confirmatoria en los puntos en que fueron
objeto de apelación.
Por su parte, la actora adhiere al recurso de
apelación a los efectos de obtener la revocatoria en los siguientes
aspectos:
- De acuerdo con lo que surge de fs. 22 el Servicio de
Cardiología ordenó suspender el choice una semana antes de la operación.
No se hizo así, por cuanto el paciente estaba al momento del injerto
anticoagulado. O era superflua aquella indicación o medió negligencia al
prepararse al enfermo para la primera intervención a raíz de las
quemaduras. El solo hecho de que se practicaran dos intervenciones a raíz
del mismo hecho (quemaduras) está indicando que algo no funcionó bien en
la primera.
- El daño biológico debe ser diferenciado del daño
moral.
- La contraparte no controvirtió las visitas, por lo que hubo de
haberse recepcionado el daño emergente; y de no considerarse probado su
monto remitirlo a la vía del art. 378 del CGP.
- En cuanto a su calidad
de peón de taxi, nadie acumula recibos de pago, por lo que su ausencia no
puede determinar el fallo.
Tanto la actividad de electricista como la
de peón de taxímetro resultan acreditadas por las declaraciones de Morel y
Wolf; el ingreso como taximetrista resulta acreditado del recibo agregado
y en cuanto a los provenientes de la actividad de electricista se debió
ordenar su liquidación en la vía incidental.
IV.- Conferido el correspondiente traslado, fue evacuado a fs. 239-244.
V.- Franqueados los recursos interpuestos, los autos fueron elevados
para ante este Tribunal.
Previos los trámites de estilo, se acordó
sentencia, decidiéndose su dictado en forma anticipada por encartar la
especie en lo dispuesto en el art. 200 numeral 1 del CGP.
CONSIDERANDO:
I.- El Tribunal, con el voto coincidente de sus miembros naturales,
procederá a la confirmatoria de la fundada sentencia objeto de impugnación
por las razones que a continuación habrán de explicitarse.
II.- Liminarmente, es necesario despejar si en el caso se ha incumplido
una obligación de resultado, aspecto sobre el cual se agravia puntualmente
la apelante; siendo de destacar que resulta irrelevante que la parte
actora hubiera fundado su pretensión en la culpa y toda vez que la
aplicación del principio "iura novit curia" realizado en el grado anterior
en nada ha conculcado el derecho de defensa de la parte demandada, quien
incluso alegó e intentó acreditar causa interruptiva del nexo causal (v.
gr. hecho de la víctima), única defensa admisible en el marco de la
obligación expresada.
La Sala coincide plenamente con la ubicación de
la obligación incumplida que realizara la Sra. Juez de primera instancia.
Corresponde tener presente que JOURDAIN "... habla de obligaciones de
resultado relativas a la organización de los cuidados, preparación y
realización de los actos médicos (un tratamiento o intervención
quirúrgica) que atañen a la actividad médica propiamente dicha" (cita de
GAMARRA, "Responsabilidad Civil Médica", 1, FCU, 1999, p. 226, nota al pie
Nº 5).
Es de verse que se trata de quemaduras de segundo grado, tenidas
lugar en el recinto del CTI, en fase post-operatoria y ocasionadas por la
permanencia de bolsa de agua caliente en zona de piel sensible
(entrepiernas), la cual a su vez fue colocada con la finalidad de tratar
la hipotermia del actor intervenido quirúrgicamente del corazón
(valvupatía aórtica).
Haciendo abstracción de la incorrección de tal
método -como lo señalaron los peritos a fs. 139- y toda vez que el mismo
no fue objetado por la parte actora (v. numeral III del capítulo de hechos
de la demanda a fs. 25 vta.), debe observarse que el daño ocasionado es
ajeno a todo acto médico. Concretamente, se ubica en la zona de cuidados
que debía brindar al actor del equipo de enfermería, complementando este
último con su proceder la intervención quirúrgica llevada a cabo.
In
folios la mentada complementación del acto médico por el personal de
enfermería fue incumplida; no debiendo perderse de vista que la misma
integra y colorea el haz obligacional de la relación que une al centro
asistencial con el paciente.
El servicio de enfermería causó una
patología diversa a aquélla por la cual el actor se hallaba en terapia
intensiva, faltando (incumpliendo) palmariamente los cuidados que
organizativa y estructuralmente se le tenían asignados por el Hospital y
para con el paciente, que involucraban la obtención de un determinado
resultado o seguridad. Al Sr. Rosa Techera se le debía recobrar su
temperatura corporal; jamás podía serle tolerado al equipo auxiliar que en
la consecución de tal finalidad se causaran al actor quemaduras de segundo
grado, incluso, como lo expresa la propia accionada en términos de
confesión (art. 153, CGP), aunque derivaran por la permanencia de calor
moderado en zona del cuerpo que de regla es cubierta por piel sensible
(ingle).
No logra advertir el Tribunal la defensa ensayada por la
apelante en punto de que las quemaduras fueron el resultado de la
permanencia de calor en zona inguinal y no derivaron de una excesiva
temperatura de la bolsa de agua caliente.
Y ello por cuanto, aunque los
hechos hubieran ocurrido en la forma que postula la demandada, no puede
pasar desapercibido, ni siquiera al profano, que la continuidad directa
del calor del agua con la piel (sensible en el caso) produce un
recalentamiento de la misma; sin perjuicio de hacer notar -como lo
hicieron los Sres. Peritos a fs. 139- que no obra en la historia clínica
constancia alguna respecto de la hora en que fue colocada la bolsa de agua
caliente y -eventualmente- sus sucesivas reposiciones, ausencia de
registración que debe pesar probatoriamente en contra de quien tenía a u
cargo llevar la historia clínica.
III.- Respecto del hecho de la víctima, la Sala considera que fue
correctamente descartado en la instancia anterior, no resultando enervadas
las conclusiones arribadas por la expresión de agravios.
En efecto,
halándose plenamente probado que existía la posibilidad de sufrir
quemadura como las que ilustran estos autos sin que el paciente se hallara
en condiciones de advertirlo (v. gr. dolor) (v. deposiciones
técnico-testimoniales a fs. 113 y 117-120), la defensa ensayada queda
huérfana de sustento además de patentizar que el cuidado asistencial no
podía circunscribirse a estar atento a las alarmas de los monitores y a
una visita cada hora, como se alega.
Por otra parte, parece un exceso
reclamarle al actor la realización de gestos o ruidos de significación
para que pudieron ser advertidos desde enfermería, ya directamente o a
través de los monitores.
No puede perderse de vista, que el Sr. Rosa
Techera se hallaba intubado, atado a la cama en sus miembros inferiores y
superiores y, aunque a las 21 horas se consigna en la historia clínica que
se hallaba "lúcido" -aspecto este sobre el que insiste el apelante-, no
puede descartarse de plano la existencia de un estado de sopor, producto
de la anestesia a que había sido sometido por virtud de la cirugía de alto
riesgo (v. declaración de Giorgi a fs. 110: "... hay un remanente de
anestesia que dura unas horas 3-4 que se hace con la finalidad de que el
corazón recién operado trabaje menos ...").
Pretender dar a entender,
como lo hace la apelante, que el Sr. Rosa Techera advertía una sensación
de calentamiento en su piel y no obstante no lo hacía saber a las personas
de quien dependía su restablecimiento físico, colide con las reglas de la
experiencia extraídas de lo que "normalmente acaece" (art. 1441, CGP), y
choca frontalmente con las propias resultancias de autos (v. declaración
de Barboza a fs. 102-104).
IV.- La crítica que realiza el apelante sobre el daño moral, tampoco
será objeto de amparo.
No puede tacharse seriamente de incoherencia a
la sentencia de primera instancia por haber recepcionado la totalidad de
lo pretendido por daño moral, cuando se concluyó por la sentenciante que
no se había deducido pretensión por la actuación en el injerto de piel
tenido lugar el 4.12.95 (léase Considerando 2 de fs. 206).
Por otra
parte, tampoco se coincide con el apelante en punto a que se hubiera
recepcionado la totalidad de lo pretendido por el actor por el rubro en
cuestión. Y ello por cuanto a la $ 50.000 que se reclaman por daño moral
debe adicionarse los $ 40.000 reclamados en concepto de daño biológico,
deslindando el actor uno y otro concepto, lo que no fue recepcionado por
la Sra. Juez de primera instancia.
Tampoco se estima excesiva la suma
objeto de condena, atendidas las particularidades del caso concreto y los
precedentes de la Sala. Debe considerarse que a la fecha de presentación
de la demanda (setiembre de 1997, según nota de cargo de fs. 33 vta.), la
suma condenada alcanzada aproximadamente los U$S 5.200 (según indicadores
económicos del semanario "Búsqueda") y desde dicha data corresponden l os
reajustes del decreto-ley Nº 14500 y los intereses legales de acuerdo al
dispositivo que obra a fs. 221.
V.- En cuanto a la adhesión a la apelación por la actuación de los
galenos en la intervención del 4.12.95, primeramente debe tenerse presente
que el recaudo glosado a fs. 22 carece de fecha (siendo de aplicación
entonces el numeral 1 del art. 1587 del Cod. Civil) y no fue reconocida su
autoría por el firmante.
La cuestión motivo de agravio, de carácter
estrictamente técnico, no fue objeto de prueba pericial (art. 177.1 CGP)
(véase que no se pidió ampliación a los firmantes del informe de fs. 139).
Por otra parte, la no suspensión del medicamento (choice) fue
razonablemente explicada por el Dr. Giorgi a fs. 112 en términos de
adopción de riesgos menores en paciente recientemente operado de
valvupatía aórtica, no existiendo en autos prueba idónea para su
refutación.
VI.- Respecto del daño emergente, la Sala también procederá a la
confirmatoria de la impugnada.
Primeramente, es de señalar que la
ausencia de controversia carece de relevancia.
Como tiene firmemente
decidido el Tribunal en diversos pronunciamientos, la regla de la admisión
por no específica y categórica contradicción no alcanza a los hechos de
carácter personal de la parte actora y que el demandado no se hallaba en
condiciones de conocer aplicando una diligencia media. Y esta es la
situación que nos convoca en punto a erogaciones por traslado de
familiares.
Sin perjuicio de ello, se entiende que en el caso existió
controversia en el numeral VII de la contestación (fs. 44) y el punto fue
incluido en el objeto del proceso y de la prueba a fs. 57.
Ni siquiera
en la especie es posible aplicar las reglas derivadas de la razonabilidad
del gasto (en su existencia y monto), supliendo así la orfandad
probatoria, toda vez que el actor se hallaba internado también por su
intervención al corazón, de la que fue dado de alta recién el 15.12.95,
apenas dos días antes del alta por cirujano plástico, sin que exista
prueba de que en la dilación de aquélla tuvo incidencia las quemaduras a
que refieren estos autos.
VII.- También se arribará a una solución confirmatoria en punto al
lucro cesante, denegado en la instancia anterior.
En efecto, la parte
actora no acreditó como era su carga y por los medios idóneos por derecho,
la existencia de una ganancia de la que se vio privado en razón de las
quemaduras tenidas lugar (existencia de las ganancias; incapacidad;
baremo; tiempo; etc.).
VIII.- Asimismo, el Tribunal revalidará la posición adoptada por la
sentenciante de primer grado al no recepcionar el daño biológico en forma
separada o autónoma del daño moral. Una postura diversa a la adoptada
hubiera determinado una reparación dual del mismo daño y a idéntico título
(el valor de la vida humana), produciéndose inevitablemente una
"sobrecompensación".
En nuestro país corresponde la adopción de una
noción unitaria del daño moral. Como ha sostenido el Prof. GAMARRA, "La
lesión a la integridad sico-física (anátomo funcional, sicosomática), en
sí y por sí misma considerada, esto es, con independencia del daño
patrimonial (lucro cesante y daño emergente) o moral, no es resarcible en
el Uruguay. Este perjuicio se repara a título de daño patrimonial por
pérdida o disminución de la capacidad laboral (lucro cesante) o daño no
patrimonial (daño moral)." (Cfr. "Tratado", T. XXV, FCU, 1994, p. 123).
Por los fundamentos, el Tribunal
FALLA:
Confírmase la sentencia de primera instancia.
Las costas y
costos por el orden causado.
Oportunamente, devuélvase.
Dr. Julio César Chalar - MINISTRO
Dra. Bernadette Minvielle Sánchez
- MINISTRA
Dra. Selva Klett Fernández - MINISTRA
Esc. Susana Puga de Silva - SECRETARIA LETRADA