MUTUALISTA: HEREDEROS RECLAMAN POR CONTAGIO CON VIH

SENTENCIA N° 45/002

Montevideo, 4 de octubre de 2001

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia, estos autos caratulados: "ME Y OTROS C/ MUTUALISTA - DAÑOS Y PERJUICIOS" - Ficha 287/98.

RESULTANDO:

1) Según lo resuelto por interlocutoria Nº 1641/2000 (fs. 50-56), confirmada por TAC de 6º Turno (interlocutoria Nº 216/2000) (fs. 82-85), el objeto de este proceso consiste en determinar si corresponde condenar a la parte demandada a indemnizar a las actoras por concepto de lucro cesante por derecho hereditario, en base a la normativa de la responsabilidad contractual (num. 1 a fs. 95).

2) En lo medular, la pretensión indemnizatoria está fundada en los siguientes hechos:
- EM y MLM y SCM son respectivamente la cónyuge supérstite y las hijas del JM, fallecido el 18/10/94.
- El causante había sido afiliado del MUTUALISTA desde 1977 hasta su muerte.
- Era hemofílico y, por ello, debía recibir transfusiones de sangre de manera regular y constante.
- En un examen de rutina efectuado en 1988 se había constatado la presencia de antígenos P24-P41, dando como resultado reactivo, pero el conocimiento cierto de la presencia del HIV no se había producido sino hasta 1989 en ocasión de una importante hemorragia de peritoneo.
- De ahí en más había comenzado para el paciente y su familia un camino de incertidumbre, dolor y desazón sin retorno.
- El occiso había sido una persona de vida honesta y ordenada, había mantenido una vida de pareja estable con su esposa, su sexualidad era normal y no integraba el grupo de riesgo de los drogadictos.
- Por lo tanto, debía concluirse que había contraído el virus a través de una transfusión de sangre recibida en MUTUALISTA.
En cuanto al único daño cuya acción indemnizatoria no fue declarada prescripta (lucro cesante por derecho hereditario), lo que se reclama es la diferencia entre el salario de actividad del Sr. M y lo que percibió del BPS por subsidio por incapacidad laboral.

3) La defensa del MUTUALISTA, que sostiene su ausencia de responsabilidad, se centra en lo siguiente:
- Se atribuye el contagio a una transfusión de sangre, pero no directamente sino por descarte de otras formas y, no era posible imputarle responsabilidad por esa vía.
- En la época en que supuestamente había ocurrido ese hecho -que según el escrito de demanda sería entre 1987 y 1988- muy poco se conocía sobre el SIDA y, recién el 17/3/88 se había promulgado el Decreto 233/88 que establecía reglamentación al respecto, por lo que el caso debía juzgarse según la situación vigente en aquella época.
- En lo relativo al daño, se controvierte en su procedencia y cuantificación y, además, se alega la falta de elementos probatorios del mismo.

4) Está fuera de la controversia que:
a) las actoras son la viuda e hijas legitimas del Sr. JM;
b) este último fue afiliado de MUTUALISTA desde el año 1977;
c) era hemofílico;
d) contrajo SIDA;
e) falleció a consecuencia de dicha enfermedad

5) Consta, asimismo, que: se tentó la conciliación, se celebró audiencia complementaria, las partes adeudan impuesto judicial y, se difirió el dictado de sentencia para esta fecha.

CONSIDERANDO:

I) LA NORMATIVA APLICABLE.
Liminarmente corresponde establecer el marco normativo que se aplicará para la decisión de esta litis. Como ya se adelantara al resolver la excepción de prescripción, la única pretensión cuya acción no fuera declarada prescripta es la relativa al lucro cesante del difunto JM por el período de 5 años previo a su fallecimiento.
A su vez, como el occiso era afiliado del MUTUALISTA, debe conceptualizarse la reclamación como de naturaleza contractual (arts. 1341 y ss CC) y ejercida por derecho hereditario.
Al respecto, es menester ejecutar dos precisiones;
a) siendo el crédito por pérdida de ingresos de naturaleza ganancial (art. 1955 Nº 2 CC), se trasmite a las herederas (las hijas reclamantes) el 50% y el cesante le pertenece a la viuda (cf. Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de la Sociedad Conyugal, T. I, p. 349-351);
b) imputándose el suministro de una cosa (sangre) defectuosa (por contener el virus VIH), habrá de examinarse si es posible hablar del incumplimiento de una obligación de seguridad-resultado (en el sentido de estar obligado al resultado de que la cosa empleada en el acto médico no sea defectuosa) o si, en atención a las circunstancias del caso concreto, la obligación en cuestión sería de medios.

II) EL ANÁLISIS DEL CASO.
Tal como está planteada la controversia, los puntos de conflicto son básicamente tres: la vía de contagio, la fecha en la que se produjo y la naturaleza y alcance de la obligación de cargo de la parte demandada para determinar su cumplimiento o su incumplimiento.
II.1) LA VIA DE CONTAGIO.
Mientras que las actoras atribuyen el contagio a una transfusión de sangre contaminada con VIH, la parte demandada sostiene que no es posible imputarle responsabilidad por "descarte" de otras vías.
Por otra parte, ha de considerarse que el causante era hemofílico y, por ello, habitual receptor de transfusiones de sangre.
De ahí que hay que decidir si ha de requerirse un criterio de certeza o, por el contrario, de probabilidad o verosimilitud respecto del nexo de causalidad.
Tal como una vez más nos enseña Gamarra, en el campo de la responsabilidad civil médica ha de optarse por el segundo de los nombrados, claro que requiriéndose un grado suficiente de probabilidad partiendo -según cita de Rivera Fernández- de hechos que, aún sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles o, del standard de prueba del "most likely than not" de los países del common law que establece que si una causa contribuyó con mayor probabilidad que otras posibles, queda demostrado que fue la que ocasionó el perjuicio (cf. Responsabilidad Civil Médica, T. 2. p. 275-284).
En el caso, la condición de hemofílico del difunto que implicaba que debiera recibir transfusiones de sangre en forma frecuente, vuelven a estas como las causas mas probables de ingreso del VIH al organismo de aquel.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que no es posible requerir a las accionantes que produzcan prueba negativa, en el sentido de acreditar que el Sr. M no integraba a otros grupos de riesgo (homosexuales o drogadictos), puesto que sería lo mismo que, como en un ejemplo de cátedra, exigir que se prueba que Juan nunca usó corbata roja, considerándose suficiente lo que resulta de las declaraciones de los testigos C, L, R y C (fs. 104 a 110 y 112-113) que son coincidentes en afirmar que se trataba de un hombre de vida familiar, con pareja estable, no afecto a las salidas ni a los viajes.
Apunta también a la conclusión ya adelantada la propia conducta del MUTUALISTA porque, cuando notifica el caso de M al Plan Nacional de Lucha contra el SIDA establece como vía transmisión "sanguínea por hemofilia" (fs. 161), de lo que se deriva que aplicó el criterio de la vía más probable.
En definitiva, se estima que el difunto se infectó por transfusión de sangre.
II.2) LA FECHA EN LA QUE SE PRODUJO EL CONTAGIO.
La relevancia de este punto se vincula, al igual que en el que se tratará a continuación, con la defensa del demandado relativa a que, en los años 1987-1988, poco era lo que se sabía sobre el SIDA y, a que hasta el 17/3/88 (fecha en la que se había promulgado el Decreto Nº 233/88) no era obligatorio el despistaje sistemático del VIH de toda sangre a utilizar, tanto para transfundir como para producir hemoderivados.
En el presente se suma una dificultad adicional, cual es la carencia de historia clínica de la que podrían surgir la o las fechas de las transfusiones recibidas por el paciente, carencia que no puede ser justificada -como intenta hacerlo el demandado- por las disposiciones del Decreto 355/82 de 17/9/82 porque en el mismo se establece que podrá procederse a la destrucción de las historias clínicas pero dejando en su lugar una tarjeta-fichero o microfilmación de aquéllas que no podrán ser destruidas (arts. 4, 5, y 11).
Lo que se tiene es que al 28/8/97 no estaba infectado (véase fs. 5) y que al 21/7/88 ya estaba infectado (véase fs. 6).
Esta última conclusión se extrae de las declaraciones de los Dres. Margarita Serra (Directora del Programa Nacional SIDA) (fs. 115-121), Ignacio Mirazo (ex Director del Servicio de Enfermedades Infectocontagiosas del MSP) (fs. 122-126) y Antonio Arago (especializado en Hemoterapia) (129-131), que pueden considerarse testimonios técnicos por la versación de los testigos sobre el tema y quienes, con matices, interpretan los resultados consignados en el documento de fs. 6 como demostrativos o, al menos como indiciarios, de un VIH positivo.
Asimismo, Serra y Mirazo explican que el período "ventana", que es aquél durante el cual no es posible descubrir la presencia del virus porque aún no se han formado los anticuerpos que son los detectados por los tests, tiene ahora una duración aproximada de 3 meses y en los años 1987-1988 la primera lo sitúa en 6 meses y el segundo entre 3 y 6 meses.
Entonces, si a julio de 1988 el paciente ya estaba infectado, debe situarse la fecha de la efectiva introducción del virus en su organismo en el período 27/8/87 - 21/1/88 (si se toma un período ventana de 6 meses) o en el período 27/8/87 - 21/4/88 (si se considera uno de 3 meses), porque como explica Mirazo, si bien el contagio pudo haberse producido ente 3 y 6 meses antes del examen de 1987 y hasta un año antes, esto es menos probable (fs. 125).
II.3) LA NATURALEZA Y EL ALCANCE DE LA OBLIGACION ASUMIDA POR EL DEMANDADO. SU CUMPLIMIENTO O SU INCUMPLIMIENTO.
En principio y según posición de nuestra doctrina y jurisprudencia, la obligación que involucra la prestación de suministro de sangre o hemoderivados (transfusión) se incluye dentro de la categoría de obligación de resultado.
No obstante ello, es menester precisar cuál es el resultado comprometido porque éste depende de la existencia al tiempo del hecho de los elementos que permitan constatar el vicio (cf. Gamarra, Jorge, op. cit., T. 1 p. 317).
En este caso, ha de considerarse, por un lado, si en el período en que se consumó la transmisión existían los medios (tests) para detectar la presencia del VIH en la sangre a transfundir y, si la IAMC estaba obligada a efectuar el despistaje sistemático del VIH de toda sangre a utilizarse para transfusiones.
En cuanto al primer punto, puede tenerse por probado que en 1987 se podía acceder al Elisa, test que según Serra y Mirazo aparece como el más apto para detectar la presencia de anticuerpos generados como reacción al VIH y, además, según surge del propio análisis de sangre del occiso de aquél año, se asemejaba al de la actualidad, radicando la diferencia en que actualmente es mas sofisticada.
En el mismo sentido apunta el testimonio de A, que explica que desde 1985 se había comenzado a buscar pruebas para diagnosticar la presencia del virus y ahí habían empezado a venir (al Uruguay) las primeras pruebas que buscaban anticuerpos.
En cuanto al segundo punto, la interrogante que surge es si es posible sostener que la institución demandada estaba obligada a suministrar sangre no infectada por VIH, y ello por tanto no fue sino hasta marzo de 1988 que el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Nº 233/88 que estableció el descarte del VIH en la sangre a utilizar para transfusiones o para producir derivados.
Ahora bien, si se tiene en cuenta que, como afirma A (testigo dependiente del MUTUALISTA), en la institución demandada ya en 1986 se había tomado la medida de interrogar al donante y en marzo de 1988 (antes de promulgado el precitado Decreto) se había comenzado a aplica en la sangre donada técnicas de detección del virus (fs. 130), así como que en julio de 1987 se adoptó el Plan Nacional de Lucha contra el SIDA (Serra a fs. 118), y según Mirazo, a partir de 1987 se hacía el control de la sangre en el ámbito de la salud pública (fs. 125) y, que en el Considerando IV del multicitado Decreto se afirma que "varias Instituciones Estatales y Privadas ya han previsto medidas de detección, de acuerdo a las normas Nacionales de prevención y control epidemiológico del SIDA, del Ministerio de Salud Pública" (fs. 156), puede muy bien concluirse que, no obstante la ausencia de norma reglamentaria al respecto, el MUTUALISTA estaba condiciones de suministrar sangre sin vicios, específicamente no contaminada con VIH y que al haberlo hecho, incumplió la obligación a su cargo.
Pero aún cuando no se compartiera la tipificación de la obligación como de resultado, esto es, que pudiera entenderse que en aquella época no podía descartarse con absoluta certeza la presencia del virus en la sangre de los donantes, también es posible sostener que la diligencia media imponía efectuar controles a fin de prevenir el contagio por esa vía.
Véase que en el año 1987 el SIDA era un tema que se había instalado en la comunidad médica y que el Decreto del Poder Ejecutivo es muy próximo en el tiempo y refiere a que ya se habían adoptado voluntariamente medidas de prevención.
Por otra parte, el MUTUALISTA ni siquiera invoca haber actuado sin culpa, sino que se escuda en la inexistencia de reglamentación que impusiera el tamizaje de toda la sangre.
De ahí que también desde este enfoque se llegue a igual conclusión, esto es, al incumplimiento de la obligación que tenía la parte demandada.

III) EL DAÑO.
El único daño cuya acción indemnizatoria no fue declarada prescripta es el lucro cesante por derecho hereditario y lo que se reclama es la diferencia entre el salario de actividad del Sr. M y el subsidio por incapacidad laboral servido por el BPS.
Surge de autos (fs. 25-26) que el occiso percibió subsidio por enfermedad y luego por incapacidad laboral.
Sin embargo, no se ha acreditado el período por el que percibió dichos servicios del BPS, ni el monto de lo percibido, ni tampoco lo que hubiera sido su salario de mensual.
Por lo tanto, se habrá de diferir la determinación del "cuantum debeatur" al procedimiento previsto por el art. 378.3 del CGP, en el que se deberán probar los extremos mencionados, con el límite de 5 años y de la suma de U$S .., según lo pedido en la demanda, teniendo además presente que -en su oportunidad- no se condenara al pago de intereses los que no fueron pedidos y, no siendo de orden público, de otro modo se violaría el principio de congruencia.

IV) LAS COSTAS Y COSTOS.
La correcta conducta procesal de las partes y la opinabilidad del caso sometido a decisión no ameritan la adopción de especial condena al pago de las costas y costos en este proceso (art. 688 CC y 56 CGP).

Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 203 del CGP,

FALLO:

CONDENASE A LA PARTE DEMANDADA A INDEMNIZAR A LAS ACTORAS, EN LA PROPORCION DEL 50% PARA LA CONYUGE SUPERSTITE Y EL 50% PARA LAS HIJAS, POR EL LUCRO CESANTE DEL DIFUNTO SR. JM, CUYO MONTO SE DETERMINARA POR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL ART. 378.3 DEL CGP Y SEGUN LAS BASES ESTABLECIDAS EN EL CONSIDERANDO III. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN.
CONSENTIDA O EJECUTORIADA, REPUESTA VICESIMA (H.F. $ 10.000 PARA CADA PARTE) E IMPUESTO JUDICIAL ADEUDADO, CUANDO POR SU ESTADO CORRESPONDA, ARCHIVESE.

Dra. Nilza Salvo - JUEZ LETRADO
Esc. Julia A. Oliver - ACTUARIA