MUTUALISTA: HEREDEROS RECLAMAN POR CONTAGIO CON VIH
"... posición que ostenta en el caso la sentenciante de primera instancia, quien adopta el criterio de la probabilidad, verosimilitud o certeza relativa, al analizar la prueba producida en autos."
SENTENCIA Nº 93/002
MINISTRO REDACTOR: Dra. Sara Bossio Reig
Montevideo, 16 de julio de 2002
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "MW y otros C/ MUTUALISTA - Daños y perjuicios", Ficha 9/2002, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia N° 35 del 4 de octubre de 2001, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 14º turno de Montevideo, y:
RESULTANDO:
I) que, por la impugnada, se falló condenando a la demandada a indemnizar a las actoras en la proporción del 50% para la cónyuge supérstite y el 50% para las hijas, el lucro cesante del difunto Sr. JM, cuyos montos se determinarán por el procedimiento del art. 378.3 del CGP y según las bases establecidas en el Considerando III).
Sin especial condenación.
II) compareció el representante del demandado interponiendo el recurso de apelación, agraviándose, en síntesis, por lo siguiente:
1) en cuanto a la responsabilidad estima que, no es responsable porque no se ha probado, fehacientemente, la vía del contagio contraído por el Sr. M y, si bien existe la chance de que la vía haya sido a través de una transfusión, no es posible afirmarlo.
2) también causa agravio el que se haya sostenido en la apelada que, existía al momento del contagio, una obligación de prevención y que el MUTUALISTA estaba obligado a efectuar el despistaje sistemático del virus del VIH de toda la sangre para trasfundir y producir derivados.
3) respecto a la obligación establecida en el Decreto Nº 233 del 17 de marzo de 1988, y su aplicación al caso, no concuerda con lo establecido en la sentencia, porque:
a) se analiza el "período ventana" desde el punto de vista del causante y no de los eventuales donantes del paciente;
b) que, conforme al Decreto mencionado debe tomarse en cuanta no sólo la fecha de su promulgación sino también lo dispuesto en el art. 3º, o sea, el plazo de 60 días a partir del cual se debía instrumentar la inclusión de todos los donantes dentro del estudio del VIH.
Como al momento de dicho contagio, la norma no estaba vigente, no pude imponerse su cumplimiento.
c) tampoco se puede castigar a una institución como el MUTUALISTA porque haya instrumentado medidas de prevención desde el año 1986, dado que, ello implica castigar a quien pretendió dar mejor asistencia antes de que las normas lo impusieran.
Solicita la revocación de la sentencia, desestimando la demanda.
III) a fs. 206 compareció la representante de la parte actora evacuando el traslado conferido de la apelación, abogando por la confirmatoria.
IV) elevados los autos en apelación para ante este Tribunal, previo pasaje a estudio, se acordó dictar decisión en forma anticipada, atento a lo dispuesto por el art. 200.1 inc. 1 del CGP.
CONSIDERANDO:
I) se confirmará la sentencia en examen, sin especial sanción procesal.
II) la Sala concuerda con la posición que ostenta en el caso la sentenciante de primera instancia, quien adopta el criterio de la probabilidad, verosimilitud o certeza relativa, al analizar la prueba producida en autos.
Al respecto opina Gamarra que: "luego de analizar pormenorizadamente las grandes dificultades que aquejan al paciente enfrentado a la prueba de la causalidad, que obligan imperiosamente a buscar la flexibilización o alivio probatorio, la consecuencia natural de estas premisas en el tema, no pueden ser sino la preferencia por el que está basado en la probabilidad o verosimilitud y no en la certeza" (Responsabilidad civil médica - T II, pág. 279).
Aplicando este criterio al caso que nos ocupa, ha de verse que, es mucho más probable que la infección del virus del VIH padecida por el causante, se haya producido por vía de transfusión de sangre, que por otro medio. Según surge de los testimonios brindados en autos, el paciente, que era hemofílico, no integraba ninguno de los otros grupos de riesgo.
En efecto, los testigos C (fs. 104/106), L (fs. 107/108), R (fs. 109/111) y C (fs. 112/113), están contestes en declarar que el occiso era una persona de naturaleza tímida, que solo se ocupaba de su trabajo y de su hogar, y, en general de costumbres moderadas, no pudiendo constatarse que se tratara con otras personas que implicaran un riesgo en su sexualidad (otra vía de contagio).
En consecuencia, lo más probable es que, en ese entorno, y dada su condición de hemofílico, es que la vía de contagio haya sido una trasfusión de sangre.
Es esencial, a estos efectos, tener en cuenta el recaudo glosado a fs. 161, en el que la Directora del Programa Nacional SIDA del Ministerio de Salud Pública, se dirige a la Dirección Nacional de Salud, informando que, según sus registros, el Sr. M figura desde el año 1989,
siendo notificado por el MUTUALISTA, y la vía de trasmisión fue sanguínea por hemofilia.
Ello conlleva un reconocimiento del demandado, en cuanto a la vía de transmisión.
Cabe destacar, por otra parte, que el Decreto Nº 233 del 17 de marzo de 1988 dispuso el análisis sistemático del VIH en toda la sangre a utilizar, y aún teniendo en cuanta el "período ventana" de que ilustran la Dra. Margarita Serra y el Dr. Ignacio Mirazo en sus declaraciones de fs. 115 y fs. 122, respectivamente. Y, si el mismo oscilaba entre los 3 y los 6 meses, cabe consignar que, si a julio de 1988 el paciente ya estaba infectado, debe sostenerse, como lo hace la sentenciante de primera instancia, que la infección se produjo en el lapso comprendido entre el 27/8/87 y el 21/1/88, con lo que ya estaba vigente el mencionado decreto.
Por último, si el propio MUTUALISTA admite que, ya desde al año 1986 habían comenzado a instrumentar medidas de prevención respecto al virus del VIH (fs. 202), no puede más que estimarse que incumplió con la obligación asumida de no transfundir sangre contaminada.
Por estos fundamentos, este Tribunal
FALLA:
Confirmando la sentencia apelada, sin especial sanción procesal.
Oportunamente, devuélvase.
Dra. Sara Bossio Reig - MINISTRA
Dra. Elena Martínez Rosso - MINISTRA
Dr. Felipe Hounie - MINISTRO
Dra. Elena Celi de Liard - SECRETARIA LETRADA