ACCION DE AMPARO - DEBER DE MUTUALISTA DE BRINDAR DETERMINADO MEDICAMENTO A UN SOCIO - REGULACION NORMATIVA - MEDICAMENTO EXCLUIDO - VADEMECUM MEDICO - REQUISITO DE MANIFIESTA ILEGALIDAD -

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 2do. TURNO

SENTENCIA Nº 3

Montevideo, 8 de febrero de 2002

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "CJ C/ AE -Acción de Amparo- Fª 280/2001", venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia Nº 90 de 12 de diciembre de 2001 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11º Turno a cargo de la Dra. Zulma Casanova (fs. 64 y ss).

RESULTANDO:

1.- Por el Fallo recurrido se admitió el amparo impetrado, disponiendo que la demandada suministrara al actor el medicamento conocido como Gleevex (STI 571) en la dosis requerida por su enfermedad, hasta que obtenga por pronunciamiento diverso decisión definitiva a su situación.

2.- Apeló la AE expresando en sus agravios que el amparo debía ser desestimado por cuanto:
a.- no se estaba ante un acto manifiestamente ilegítimo, desde que el D. 103/986 legitimaba su negativa a entrega el medicamento al no existir decisión del Director General de la Salud ni del Ministro de Salud Pública, incorporándolo en la lista respectiva.
b.- existían otros medios judiciales y administrativos a los que podía recurrir el actor y había recurrido para obtener su pretensión.
c.- existía otro procedimiento curativo al que el actor pudo recurrir como era el trasplante de médula por el que se podía lograr la curación completa de su enfermedad.
d.- el costo del medicamento era "brutalmente elevado" y a diferencia de la medicación oncológica que debía darse por series, éste debía ser suministrado en forma permanente, no siendo el caso del actor aislado y si no se encontraba una forma de financiación ello podía provocar la quiebra del sistema de asistencia médica colectiva en nuestro país, pudiendo traducirse el amparo de uno en el desamparo de muchos.

3.- Consta además que se contestaron los agravios y franqueada la alzada ante este Tribunal pasaron los autos a estudio acordándose sentencia.

CONSIDERANDO:

Que se habrá de revocar la recurrida, aún cuando es dable reconocer lo opinable de la situación planteada, que se ve relevado a través de los fundamentos expuestos por la distinguida Sra. Juez a quo.
En el caso y por vía de Amparo se pretende el suministro por parte de una institución de asistencia médica privada de una determinada medicación, que según dice el actor y parece inferirse de la prueba aportada en autos, resultaría indispensable para la sobrevida de un paciente, en condiciones óptimas.
Esto es, la resolución a recaer debe estar en consonancia con la acción planteada, que por su carácter breve y sumarísimo, no permite ingresar al fondo del asunto de forma tal de poder adoptar una decisión definitiva sobre la cual no exista -y en la medida de lo posible- la menor duda.
Por otro lado debe reunir las condiciones de procedibilidad que la ley exige. Ello, sin perjuicio de los fundamentos que expone el Ministro Dr. Sosa que oportunamente se transcribirán.
En este caso, el Tribunal releva que no se advierte que en la actitud de la demandada al negarse a brindar determinado medicamento exista una ilegitimidad manifiesta en los términos exigidos en la normativa de la ley 16011.
La demandada, como asociación mutual de carácter privado puede según las atribuciones conferidas por las normas que regulan la cobertura de atención médica estatuidas en el D. 103/986 eximirse de proporcionar determinada cobertura asistencial, cuando no integren el listado aprobado por el Director General de la Salud del Ministerio de Salud Pública (art. 10).
Y en el caso no se discute que el medicamento que el actor pretende le sea proporcionado se encuentre incluido en ese listado.
La relación que vincula a las partes, no sólo es de carácter privado, sino que se encuentra estrictamente regulada por la administración que prevé en forma expresa "exclusiones" de las prestaciones cubiertas por el pago de la cuota mutual, entre las que se encuentra la no obligatoriedad del suministro de ciertos medicamentos como el requerido en esta causa.
Lo expuesto no implica desconocer el precepto constitucional que otorga a los habitantes de la República el derecho a ser protegidos en el goce de su vida (art. 7 de la Carta), en la medida que establece que ese derecho estará regulado conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general, criterio que se reitera en el art. 44, en el sentido de que es competencia del Estado legislar en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas.
El citado Decreto 103/986, es justamente la norma reguladora del sistema mutual en la materia.
Es necesario destacar, so pena de ser reiterativo, que la decisión que se adopta lo es exclusivamente en atención a la acción promovida, en tanto "último recurso residual, excepcional y heroico", lo que no implica expedirse sobre un eventual derecho del actor a ser amparado en su pretensión, cuando las incidencias de un proceso regulado con todas las garantías permitan aquilatar con mayor precisión la solución que corresponda, en el cual, claro está, podrá aún antes de la audiencia conciliación (art. 311 y ss CGP), hacer valer como medida cautelar el derecho que invoca.
Todo ello, sin perjuicio de la facultad que indiscutiblemente se asigna en el art. 8 del D. 103/986 al Director Técnico de la Institución demandada para procurar se brinde al actor la atención médica necesaria de forma tal de asegurar su mayor eficiencia, humanidad, integralidad, accesibilidad y continuidad, dado el reiterado reconocimiento que se hizo en los diferentes escritos respecto a la particular situación que afrontaba.
Conforme indica el Dr. Sosa Aguirre, el actor no acreditó que el fármaco cuyo suministro reclama, conforme con la reglamentación existente al respecto, estuviere incluido en las prestaciones cubiertas por el pago de la cuota mensual en el listado que debe disponer el Director General de la Salud del MSP (mediante resolución fundada y con el debido asesoramiento conforme lo indica claramente el art. 10 del dec. del P. Ejecutivo N° 103/986 del 13 de feb. de 1986).
Si se hubiera configurado tal hipótesis, la negativa de la demandada se adecuaría al concepto jurídico de ilegitimidad manifiesta de la ley de amparo.
Pero ello no es así en el caso (el medicamento está "registrado" pero no "ingresado" -ver declaración de fs. 46).
Es fundamental deslindar el objeto de este proceso contra la IAMC de la eventual legitimidad de la aperente omisión del MSP en incluir el medio terapéutico que se reclama en el listado de las prestaciones cubiertas porque NO SE ACCIONO CONTRA EL MSP (pudiendo hacerlo).
También en este orden de ideas, la sustantividad de la acción de amparo, además de la tutela de los particulares en sus derechos impone tutelar las potestades públicas en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias. En el caso es el Director General de la Salud del MSP quien tiene la competencia específica y la consecuente responsabilidad, el del órgano del Estado al que pertenece (el que, repito, no ha sido llamado al juicio).
El informe de fs. 106-107 del Director de la División Control de Calidad del MSP, con sus dudas y consideraciones de bioética incluidas, bien se adecuaría al previsto "debido asesoramiento" al Director General de la Salud para que éste dicte resolución fundada al respecto.
Concluye el preindicado Ministro que no hay ilegitimidad manifiesta en la negativa de la demandada. Si es o no legítima la presunta omisión del Director General de la Salud del MSP en incluirlo en el "Vademécum" mutual no puede juzgarse en la especie y suya la responsabilidad por la situación del reclamante (y también de otros que quizás estén en la misma desgraciada circunstancia de enfermedad).

La solución a la que se llega no justifica que se imponga sanción procesal en el grado.

FALLA:

REVOCASE LA RECURRIDA Y EN SU MERITO SE DESESTIMA LA DEMANDA SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL.

Dr. Jorge Omar Chediak González - MINISTRO
Dr. Mariela Sassón - MINISTRO
Dr. Tabaré Sosa Aguirre - MINISTRO
Esc. Raquel Gatti - SECRETARIA LETRADA


DDU - CASO - TAC2 - 10085