En Buenos Aires, a los 15 días del mes de abril de dos mil tres reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: "R., M. A. C/ OSECAC Y OTROS S/ RESPONSABILIDAD MÉDICA", respecto de la sentencia de fs.3126/3138, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden;; señores Jueces de Cámara doctores Ricardo Gustavo Recondo, Marina Mariani de Vidal y Francisco de las Carreras.//-

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor RICARDO GUSTAVO RECONDO dijo:

I.- El señor magistrado de la anterior instancia tuvo por acreditado que el actor M. A. R. fue internado en el Hospital de Agudos Teodoro Álvarez el día 13 de marzo del año 1992 del cual fue dado de alta el 15 de mayo del mismo año, con un diagnóstico de púrpura trombocitopénica con hipoplasia megaricocítica. Con posterioridad fue atendido en el Hospital de Agudos Ramos Mejía - Instituto Municipal de Hematología, en el que se diagnosticó aplasia severa de médula ósea. Posteriormente -en diciembre de dicho año- fue internado y transfundido en el hospital Eleazar Herrera Motta de la localidad de Chilecito, provincia de La Rioja y en el Hospital Privado Centro Médico de Córdoba S.A. Finalmente el 18 de diciembre, siempre del mismo año, fue internado en la Clínica Privada Independencia S.A. y a partir de allí fue dado de alta y volvió a internarse en el referido instituto, hasta que en 1994 viajó a Israel a los efectos de realizarse un transplante de médula ósea en el Hospital Hadassah de Jerusalem, en donde se detectó su carácter de HIV-1 positivo, frustrándose la referida operación.-
El a quo sostuvo que del peritaje de la causa penal no pudo extraerse responsabilidad alguna toda vez que debido a la existencia del llamado período ventana no () existía ninguna forma científicamente válida para establecer, concluyentemente, que el HIV que sufría el actor fuera ocasionado por alguna de las transfusiones efectuadas en la clínica demandada, teniendo en consideración que también se le habían practicado procedimientos de este tipo en otros centros asistenciales. Empero, sostuvo que al peritaje de esta causa -glosado a fs.2333/74 y 2391/2404- correspondía otorgarle una enorme trascendencia para dilucidar la cuestión planteada.-

En dicho instrumento el experto arribó a las siguientes conclusiones:

a)) que al actor se le diagnosticó aplasia de médula ósea en el mes de marzo de 1992;

b) por consecuencia debe ser considerado como una persona en situación de riesgo;

c) desde el momento del diagnóstico recibió atención médica especializada habiendo estado internado en:
-el Hospital Municipal Teodoro Álvarez de esta Capital,
-el Hospital Municipal Ramos Mejía, también de esta Ciudad,
-el Hospital Eleazar Herrera Motta de Chilecito, pcia. de La Rioja,
-el Hospital Privado Centro Médico de Córdoba S.A., de Córdoba, y
-la Clínica Independencia, de la pcia. de Bs.As.-

d) durante su atención en estos centros se le efectuaron maniobras instrumentales sobre la médula ósea (punciones, biopsia) y transfusiones de sangre y/o componentes y conforme detalló en su informe (v. fs.2395);

e) la Clínica Independencia elevó un listado de los donantes utilizados en las transfusiones efectuadas al actor, en un número de 314, identificadas con número correlativo, fecha de la transfusión, número de la bolsa, componente transfundido y nombre y apellido del donante, todo firmado con sello identificatorio del codemandado Román M. Bayo;

f) no es posible determinar fehacientemente el momento exacto en que el actor fue infectado por el HIV, aunque se podría inferir un lapso probable en el cual pudo haber ocurrido la infección, tomando como valores límites del período de ventana un mínimo de 21 días y un máximo de 6 meses, teniendo en cuenta que el 95% de las personas infectadas muestran niveles detectables de anticuerpos durante los primeros seis meses de la infección;

g) si se considerara como último día del período de ventana la fecha donde se detectó por primera vez la reacción HIV positiva, es decir el 13.7.94 en el Hospital Hadassah de Israel, la fecha probable de contagio podría haber sido entre la segunda semana de enero de 1994 y la última de junio del mismo año;

h) pero si se lo hiciera respecto del último día la fecha en que se detecto una reacción HIV negativa, es decir el 29.3.93 en la Clínica Independencia, la fecha probable de contagio podría haber sido entre la última semana de septiembre del año 1992 y la primera de marzo de 1993;

i) el presunto período de contagio, en consecuencia, correría desde septiembre de 1992 a junio de 1994 y que correspondería a su atención en los centros hospitalarios de: Hospital Ramos Mejía, Motta de La Rioja, Córdoba SA e Independencia;

j) descarta el perito una infección HIV en el actor anterior a agosto de 1992;

k) para la via transfuncional el experto acotó el período de ventana puesto que su duración es de aproximadamente 45 días, con lo cual los cálculos (tomando las fechas de primer HIV + y último HIV-) serían primera semana de junio de 1994 y segunda semana de febrero de 1993, respectivamente, y que correspondería a su atención en la clínica demandada exclusivamente;

l) el Dr. Bayo estaba autorizado a anunciarse como especialista tanto en hemoterapia como en hematología;

m) los bancos de sangre que han intervenido en las transfusiones del actor no han cumplido con diversas reglamentaciones dictadas a tal efecto, Normas de medicina transfuncional, resolución 702/93 del Ministerio de Salud y Acción Social, ley Nacional de Sangre;

n) el control de todos los donantes para tratar de identificar
al donante infectado con HIV es casi imposible;

o) el libro de registro de donantes, de transfusiones, de serología, protocolos de solicitud de transfusión e historias clínicas y/o declaraciones juradas de los donantes no han sido acompañados a esta causa.-
Sobre la base de tales conclusiones, que, reitero, el magistrado consideró "de enorme trascendencia para dilucidar la cuestión planteada" y la ausencia de actividad probatoria de los codemandados Clínica Independencia y Bayo para aportar la "importante documentación" secuestrada en la causa penal (fs. 129/35), el a quo tuvo por probada la responsabilidad de los demandados mencionados y los condenó a la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), a la Clínica Privada Independencia S.A. y al Dr. Román Manuel Bayo a pagarle al actor la suma de $ 350.000, sus intereses y las costas del juicio.-

II.- Tanto el perito Quiroga (v. fs.2403 y vta., punto 51), como el señor juez de la causa han fundado sus conclusiones sin tener a la vista los elementos de juicio de que dan cuenta la diligencia de fs.3251 concretada a fs.3265 y vta. Dichos instrumentos podrían tener influencia en el sentido del decisorio, y no han sido evaluados. Por tal razón se me ocurren tres posibilidades para resolver el entuerto: La primera sería el estudio derechamente en esta instancia de las mencionadas constancias, la segunda ordenar la realización de un nuevo peritaje con base en la instrumental mencionada y la tercera decretar la nulidad del pronunciamiento de primera instancia.-
No se me escapa que esta última solución provocará una demora adicional en un expediente que lleva ya varios años de trámite, máxime teniendo en cuenta las precarias condiciones de salud del accionante. Empero, la gravedad de los hechos aquí involucrados y su eventual sanción en sede judicial, me llevan a optar por ello, teniendo en cuenta que si bien, por principio en materia no penal, la doble instancia no tiene jerarquía constitucional, si existe un régimen legal que la prevé (en el caso los artículos 242 y ss. del Código Procesal) no puede obviarse su aplicación sin incurrir en arbitrariedad (CS, Fallos: 318:1711, entre otros).-
En este orden de ideas, cabe citar la jurisprudencia de esta Sala en el sentido que la nulidad de una sentencia está condicionada a la existencia de vicios formales los que dan lugar a remedios procesales diferentes según se trate de vicios anteriores al dictado del fallo o integrantes de éste. En el primer supuesto el remedio idóneo para enervar sus efectos es el incidente de nulidad y, en el segundo, el recurso de nulidad. Ello significa -y es aceptado por la moderna orientación de casi toda la doctrina y jurisprudencia- que si bien el incidente de nulidad no es la vía apta para enmendar las irregularidades intrínsecas del fallo las que son susceptibles únicamente del recurso de nulidad, el cual está comprendido en el de apelación.-
Por eso, en los llamados errores in iudicando (o sea los que se vinculan con deficiencias no formales del pronunciamiento, es decir con el fondo de las cuestiones resueltas), tanto el incidente, cuanto el recurso de nulidad no son la vía idónea para corregirlos y su solución debe buscarse a través de los recursos de apelación, sean ordinarios o extraordinarios (esta Sala, causa 20.931 del 8.4.97). En cambio, en el sub examine nos encontramos con una deficiencia del pronunciamiento que lo inhabilita como acto judicial y es que, la solución de la litis lo fue con prescindencia de elementos probatorios que habían sido secuestrados en la causa penal n° 48.814 -que el juez evaluó- pero que no habían sido acompañados con ésta y cuya ausencia determinó el sentido del decisorio (v. considerando 2, pág.3131, ultimo párrafo y 3131 vta.; considerando 3, fs. 3133 y vta.; considerando 4, fs.3133vta./3134).-
Voto pues, y a los efectos de garantizar a las partes el estudio de sus pretensiones por los jueces de ambas instancias, para que se decrete la nulidad del pronunciamiento de fs. 3126/3138, debiéndose dictar uno nuevo por quien corresponda. Las costas correrán en el orden causado, teniendo en cuenta la forma en que se decide.-

La señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Ricardo Gustavo Recondo, adhiere a las conclusiones de su voto.-

El señor Juez de Cámara doctor Francisco de la Carreras no suscribe la presente en razón de encontrarse en uso de licencia (art.109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Con lo que terminó el acto.-

Buenos Aires, de abril de 2003.-

Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se decreta la nulidad de la sentencia de fs.3126/3138, con costas de ambas instancias en el orden causado. Remítase los autos a la Oficina de Asignación de Causas para que proceda a sortear el Magistrado que entenderá en el futuro en estos autos, comuníquese por oficio al señor Juez a quo la presente resolución;; notifíquese y regístrese.//-