MINISTRO REDACTOR: Dra. Sandra Presa

Montevideo, 26 de febrero de 2003

VISTOS:

Para sentencia de segunda instancia estos autos caratulados "AMARO DA SILVEIRA, GONZALO Y OTRA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA - DAÑO MORAL" FICHA N° 168/2002 procedente del Juzgado Letrado de 1era. Instancia de Cerro Largo de 3° Turno y venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia N° 203/2001 agregada a fs. 709.

RESULTANDO:

I- Que por dicho fallo a cuya correcta relación de antecedentes cabe remitirse, se acogió parcialmente la demanda condenándose a la demandada al pago de U$S 20.000 americanos por concepto de daño moral de los progenitores, más interés desde la presentación de la demanda.
A fs. 523 compareció la demandada diciendo que:
a- rechazada la condena por entender que no existió relación causal entre la conducta del pediatra de guardia reten Dr. Vescia y el daño, máxime si se considera que la obligación existente es de medios y que la menor estaba siendo asistida por otro profesional responsable e idóneo.
b- el art. 24 de la Constitución establece la responsabilidad del Estado, pero para determinarla debe analizarse la existencia de prueba de la falta de servicio, conforme a la noción de nivel medio.
c- cita informantes médicos que admitieron carencias de registros clínicos que dificulta la evaluación de la asistencia brindada, por lo que no puede afirmarse que no fue la mejor.
El informe médico no consideró las declaraciones testimoniales, sólo la historia clínica.
La Dra. Ferrari desde el inicio destacó el aspecto evolutivo de la enfermedad y la Dra. Chauvie que la vio el sábado (día siguiente a la internación) declara que al principio la niña evolucionó bien pero hace la salvedad que siempre existe un riesgo.
El domingo a partir de las 16 hs. la situación de la niña cambió según la enfermera Lucas, llamó al Dr. Vescia a las 17 hs. y le pidió se diera una vueltita (acota que no era una cosa grave) y le dio indicaciones por teléfono.
No se llamó a emergencia porque la niña no estaba grave.
La enfermera Pintos sustituyó a Lucas y como la niña respiraba mal, llamó al Dr. Vescia que indicó calmante intravenoso, que iría a verla.
Como no llegaba la atendió el Dr. Bombicini.
Se llamó nuevamente a Vescia que preguntó si tenía cianosis e hizo indicaciones.
Ante el agravamiento se llamó nuevamente a Vescia y al médico de Guardia de emergencia, Dr. Bombicini que atiende a la niña luego de unos 15 minutos, estando atendida la niña por otro Médico de guardia, titular de la Guardia Hospitalaria.
Vescia afirmó que en la situación crítica de paro cardiorespiratorio el médico de guardia no tenía por qué esperarlo.
d- durante su internación la menor estuvo atendida por 4 médicos pediatras, personal de enfermería y Médico de Guardia, produciéndose el desenlace por un acontecer propio de la patología que presentaba y no por la no atención de Vescia.
La Dra. Chauvie la examinó el sábado de mañana y de tarde ese día estuvo Vescia en Sala a examinar a otros pacientes pero no examinó a esta menor, pese a haberle informado la madre que no orinaba.
Pero de ese hecho no surge relación causal.
Cuando se agrava Vescia es convocado por teléfono, la menor es atendida por el Dr. Bombicini que se declara capacitado para hacer maniobras de reanimación.
Respecto a la intervención del Dr. Marsiglia, el hecho de que él no la examinase a su ingreso no agrava su situación del día domingo.
En el fallo se considera determinante el factor tiempo en la demora de acudir Vescia sin tomar en cuenta que la menor estaba siendo atendida por un médico responsable.

II- Rechaza el resarcimiento del daño moral e ius hereditatis porque no hay prueba de la relación de causalidad, la suma de U$S 40.000 es arbitraria y desproporcionada.
Solicita se revoque la sentencia en todos sus términos.
Conferido traslado se evacúa a fs. 537 abrogando por el rechazo de los agravios y adhiriéndose al recurso por estimar que las sumas fijadas no guardan relación con el padecimiento sufrido.
Y porque no resarció la pérdida del derecho a la vida.
Franqueada la alzada y recibidos los autos luego del pasaje a estudio como diligencia para mejor proveer se dispuso una pericia por técnicos del ITF y se convocó a audiencia.
Cumplida, se acordó sentencia convocándose para el día de hoy a efectos de escuchar el dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

Analizando los agravios expuestos por ambas partes a la luz de estas resultancias, la Sala irá a la revocatoria parcial de la sentencia dictada.

I- En relación a la naturaleza de la responsabilidad que debe enfrentar el Estado por la prestación de los servicios a él encomendados, ha sido posición firme de este Tribunal -que en su actual integración ratifica- que la misma no es de carácter objetivo sino que y conforme ha expresado, para que nazca la obligación reparatoria "... no basta con la actividad estatal, el daño y el nexo causal como postula la defensora de la responsabilidad objetiva; se requiere también la existencia del hecho ilícito o culposo como elemento estructural esencial del régimen de responsabilidad (ADCU T XXIV c. 1059).
Señala De Cores (ADCU T XX pág. 411) que la responsabilidad por hecho ajeno requiere el hecho ilícito culposo del dependiente, afirmación que no varía aun cuando se participe de la naturaleza objetiva de la responsabilidad del Estado en calidad de garante.
Estima este autor que "... la responsabilidad por hecho ajeno de los arts. 24 y 25 de la Constitución no hacen más que precisar el régimen del art. 1324 CC.
Ello implica una responsabilidad en garantía que de acuerdo con los principios generales del derecho privado requiere culpa y hecho ilícito del dependiente", (ADCU T XXVIII c. 696).
Partiendo entonces de ese criterio es que debe analizarse la procedencia de los agravios articulados por las partes.

II- Cuestiona la demandada la condena impuesta por considerar, en síntesis, que no existió actuación inidonea o negligente del MSP; que no existió culpa o ilicitud en la actuación cumplida y que tampoco existió nexo de causalidad respecto a las consecuencias sufridas por la menor.
La Sala no recuerda con ninguna de estas afirmaciones, por cuanto de la lectura de estos obrados surge incuestionable la conducta negligente de su dependiente encargado, por su especialidad, de la atención de la menor; y también que, de haber sido ésta diferente, también lo hubiera sido el resultado.
La pericia efectuada por el Director y la Médica Asesora del ITF a solicitud de la Sala no deja dudas al respecto y confirma lo que en principio surge de la sola evaluación del comportamiento del principal profesional involucrado en el hecho, Dr. Vescia.
A modo de Conclusiones, informan éstos peritos a fs. 567 que:
a- "Consideramos incorrecta la atención brindada a la paciente: falta de historia clínica, falta de paraclínica.
b- Consideramos necesaria la presencia del pediatra en el cuadro que presentaba la paciente el día 22-11-98 con el fin de diagnosticar complicaciones, mala evolución, instaurar tratamiento o derivar a la paciente a otro centro asistencial, que pudieron haber evitado el fallecimiento.
c- Consideramos adecuada la actuación del personal de enfermería y médico de guardia el día 22-11-98".
En general, el análisis de la atención recibida por la menor concuerda con lo ya informado en autos a fs. 476 y 477 por la UCIN y el Director del Dpto. de Emergencia Pediátrica, quienes en lo esencial informan que en la asistencia brindada a la paciente "... no se cumplieron los requisitos de monitorización y tratamiento que las formas graves de TRAB demandan.
Asimismo, no se estableció la oportunidad de derivación a un nivel de asistencia más apto, que eventualmente hubiera permitido modificar el desenlace".
De la lectura de ambos informes surge incuestionable que la menor no recibió la atención debida y que ello obedeció al no cumplimiento de sus deberes profesionales y funcionales por parte de quien, dada su especialidad y acorde a la oportunidad en que fue internada la menor, debió ocuparse de ello.
Como señalan los peritos, no se ajusta a la Lex Artis médica la indicación de medicación vía telefónica sin conocer al paciente, salvo urgencias y emergencias.
Pero en éste caso, la menor estuvo internada desde el viernes al domingo en que falleció, y nunca fue visitada por el Pediatra que cumplía Guardia de Retén ese domingo.
Ello, pese a los reiterados llamados de la enfermería.

III- La designación de un Pediatra de Guardia sólo encuentra explicación y se justifica en la voluntad del Centro Asistencial de contar con personal especializado para la atención de niños a fin de que, ante una situación como la planteada, hubiese un profesional que conociera y pudiera disponer lo más adecuado para la recuperación del paciente.
Esos conocimientos - que no resultan suplidos por los mejores esfuerzos de enfermeras, y ni aún por los Médicos de Guardia y Emergencia - y las consecuentes medidas a que su aplicación podía llevar fueron los que no se brindaron a la menor - amen de apuntada falta de historia clínica y paraclínica - en conducta por demás lesiva para ella, su familia y aún par la profesión.
Fue esa omisión la que llevó a un desenlace que "eventualmente hubiera podido modificar", en palabras de los informantes de fs. 477; o "haber evitado el fallecimiento", según los peritos a fs. 567.
Porque era el Pediatra quien conocía en profundidad las posibilidades que ofrecían la ciencia y el medio a la difícil situación en que se encontraba la menor.
Por todo ello, resulta a la Sala indiscutible que en su muerte cabe responsabilidad a la demandada en tanto se dan en la especie y en forma conjunta todos los requisitos mencionados inicialmente como indicadores de su existencia: culpa, daño y nexo que emerge de la conducta desarrollada por su dependiente en el cumplimiento del servicio a su cargo.
Esa responsabilidad, atendiendo a que como señalan los peritos en dictamen que, por tratarse de cuestiones científicas adquiere singular relevancia para el juzgador, art. 177 CGP y que resulta ratificado en la audiencia de fs. 582 "... las infecciones respiratorias en lactantes son frecuentes, graves, y una de las principales causas de muerte antes del año", se porcentualizará en un 60%, considerando la Sala que, por lo expuesto precedentemente, la conducta de la demandada incidió en tal porcentaje en la muerte de la menor.

IV- Atendiendo a que ella cuestiona en forma íntegra la conducta impuesta en la instancia anterior, tanto en conceptos como en montos, a la vez que la actora solicita condena por concepto de daño mortal, el Tribunal tratando en forma unitaria los agravios de ambas partes modificará el fallo dejando vigente sólo la condena por concepto de daño moral de los padres actores, revocando el otorgado por concepto "ius hereditatis" y confirmando la denegatoria del resarcimiento por la pérdida del derecho a la vida.
Lo primero, porque es criterio firme de la Sala, en anterior y actual integración, que dado el carácter personalísimo del daño moral el mismo es intransferible, sin perjuicio de lo cual y desde que el mismo es apreciado en su existencia e intensidad por quienes sobreviven a quien lo padece, tal apreciación aumenta el daño moral propio de éstos y, consecuentemente, es al momento de indemnizar éste que su incidencia debe de ser considerada.
Respecto a la procedencia del resarcimiento de la pérdida del derecho a la vida, el Tribunal no considera que ello proceda por cuanto, si es la muerte lo que origina el derecho a la reparación, cuando éste nace ya no existe sujeto de derecho ni, en consecuencia, esfera jurídica a la cual ingresarlo.

Por las consideraciones desarrolladas el Tribunal

FALLA:

REVOCASE LA SENTENCIA DICTADA EN AUTOS:
1- En cuanto condenó a la demandada al pago total de la suma establecida en ella como daño moral propio de los actores y, en su lugar, condénese al 60% de la misma.
2- En cuanto condenó al pago de daño moral ius hereditatis.
CONFIRMASELA EN LO RESTANTE.
SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL. (HON. FICTOS $ 20.000.
NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Dra. Sandra Presa Bayce - MINISTRO
Dr. Luis María Simón - MINISTRO
Dra. Beatriz Fiorentino - MINISTRO

DDU - CASO - TAC5 - 10138