MINISTRO REDACTOR: Dra. Beatriz Forentino

Montevideo, 30 de abril de 2003


VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos "Moutardier, Mauricio y otros C/ AEPSM - Daños y perjuicios, Fa. 278/2002, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducidos por la parte actora contra la sentencia Nº 37 del 19-04-02 dictada por la Sra. Juez Letrado de 1era. Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dra. María Esther Gradin.

RESULTANDO:

I- Por el referido pronunciamiento se desestimó la demanda sin especial sanción procesal.

II- Contra dicho pronunciamiento dedujo la parte actora recurso de apelación manifestando en lo medular:
a- lo que en realidad ocurrió fue que el paciente fue mal evaluada desde el punto de vista cardiovascular el 7/11/00 pues habiendo ingresado por sospecha de infarto y se descarto tal dolencia solo con un electrocardiograma sin hacer placa de tórax (8-11).
Los otros médicos que lo vieron posteriormente no revisaron el diagnóstico primario y no fue visto por otro cardiólogo.
b- de las declaraciones de los testigos médicos no es posible determinar cual fue la placa que vieron.
c- la demandada reconoció que se aprecia el botón aórtico pero ello no era decisivo para diagnosticar un aneurisma de aorta disecante por lo que el error es excusable según se afirma en la contestación de la demanda.
d- se le atendió después de mucho esperar y si bien la Dra. Lucinschi dice que lo vio una internista ello no fue probado.
e- tampoco se justificó que se apreciaba un mediastino ensanchado que según la demandada obedecería a la forma incorrecta en que se sacó la placa de tórax.
f- tenía una presión arterial que no era normal pese a lo que sostiene la parte demandada.
g- hubo culpa médica pues a pesar de que el paciente era cardíaco, el retraso injustificado de la Dra. Lucinschi se configura tal factor de atribución y la demandada debió probar que dicha tardanza no tuvo relevancia causal.
h- se incurrió en culpa por que si bien se exploró el abdomen no se hizo lo mismo en el tórax a pesar de que ciertos síntomas podían inducir a la necesidad de hacerlo, prueba de ello es que en la mañana del día que falleció tenía indicada una tomografía para descartar un aneurisma de aorta a nivel toráxico.
i- se partió de un diagnóstico erróneo, no era un problema estomacal ni óseo y la evaluación cardiológico fue deficiente.
Y la demandada no probó que con la asistencia de un cardiólogo igual se hubiese producido el resultado muerte.
j- si la Sra. Juez entendió que la prueba no era suficiente para decidir, debió, ejercitando el poder-deber que le acuerda el artículo 24.5 de CGP disponer la practica de una pericia médica y el argumento que expone la proveyente no es de recibo porque está dentro de sus facultades disponerlo y ello nunca puede significar la violación del principio de igualdad de las partes.
Por el contrario se fue muy exigente con la carga probatoria de la parte actora no procediéndose de la misma manera con la demandada.
La violación del artículo 25.4 acarrea la nulidad de la sentencia impetrándose la correspondiente declaración del Tribunal que ha de entender en la alzada.

III- Sustanciada la recurrencia, se la franqueó, se recibieron los autos en el Tribunal, se dispuso su pase a estudio se acordó sentencia, decidiéndose dictarla en forma anticipada (art. 200.1 del CGP).

CONSIDERANDO:

I- Se confirmará la recurrida pues pese al esfuerzo argumental de los recurrentes, el fundamento de la apelación no conmueve en lo esencial el sustento sobre el que la proveyente del grado precedente edifica su decisión.

II- Habiéndose impugnado la sentencia de primer grado por razones de mérito y también por una pretensa nulidad derivada del incumplimiento por la proveyente de la potestad de ordenar de oficio el diligenciamiento de prueba pericial, corresponde referirse en primer lugar a éste último agravio.
Si bien en el proceso civil se han acentuado las potestades inquisitivas del Juez en materia probatoria, el principio sigue siendo el de que las partes son quienes deben invocar y probar los hechos que sustentan sus respectivas proposiciones y si bien se han ampliado las posibilidades probatorias del Tribunal tal actividad no puede sustituir a la prueba que debió producir una u otra de las partes (Cfr. Van Rompaey, Alcance del deber de averiguación de los hechos alegados por las partes en CGP (art. 25.2) Judicatura Nº 29 página 5, 7 y 9).
La doctrina procesalista, actualmente mayoritariamente señala la necesidad de que el Juez desempeñe un rol diligente con participación directa en la gestión probatoria, sin embargo también afirma que el Juez no sólo no puede salir en busca de hechos, sino tampoco en busca de pruebas pues de estas deben cuidar las partes sin perjuicio de las potestades que le acuerda la ley en especial en relación a los procesos de carácter social.
En el caso, si bien es opinable que se dispusiera o no la pericia de oficio, no hay nulidad por no haberla dispuesto, porque no se afectó ninguna garantía de los litigantes, y particularmente, de la accionante.
La actividad probatoria de autos fue consentida por la parte actora, de manera que no puede agraviarse ahora dado que en su momento al cerrarse la etapa probatoria, no realizó ningún acto tendiente a poner de manifiesto la necesidad de la práctica de la pericia, ya solicitándola, ya instando al Tribunal para que la dispusiera de oficio.
Al no hacerlo, toda posible irregularidad -que no la hubo- quedó convalidada.

III- En cuanto al restante agravio, que dice modularmente relación también con la valoración probatoria efectuada por la sentenciante de primer grado, el Tribunal lo desestimará, por compartir en la esencial la fundamentación de la decisión en recurso, considerando esencialmente que los recurrentes realizan afirmaciones fácticas sin respaldo probatorio suficiente, pretendiendo hacer valer presunciones de culpa emergentes de supuestos de hecho no acreditados, soslayando la carga de acreditar la culpa como factor de distribución (en el reclamo basado en responsabilidad extracontractual) o el incumplimiento (para la pretensión fundada en la responsabilidad contractual); así como la eventual incidencia causal de los comportamientos supuestamente culposos en el resultado lesivo; extrayendo conclusiones pretendidamente técnicas sin el respaldo idóneo, que debió buscar a través de la pericia técnica que omitió requerir.
En la apelación pretende solucionar tardíamente errores defensivos claves, cometidos en la etapa de proposición en primera instancia, así como el incumplimiento de sus cargas de alegación y prueba.

IV- Los recurrentes afirman que el paciente no fue bien valorado al ingreso al Sector de Emergencia el día 7 de noviembre de 1999 pese a que había ingresado con un diagnóstico presunto de infarto según certificado agregado a la historia clínica, (fs. 40 de la HC).
No les asiste razón en tanto si bien luce probado en autos que los médicos intervinientes al momento del deceso del paciente solicitaron se practicara una necropsia para determinar la causa de su fallecimiento, no han acreditado sin embargo que aquellos hubieran actuado en forma imperita, negligente o imprudente en el seguimiento del paciente.
Tampoco demostraron que la ausencia de diagnóstico tempestivo fuera el factor determinante de la muerte atento a las consideraciones vertidas por la Dra. Lucinschi, a fs. 158, afirmaciones no desmentidas por ningún elemento de convicción allegado a la causa por la parte actora, que enervara la fuerza convictiva de los dichos del testigo técnico que depone en autos.
En todo caso, y a partir de lo que surge de dicho testimonio, podría haberse aducido la privación de la chance de un tratamiento específico tempestivo, pero la pretensión no fue deducida en tales términos ni es el fundamento de la reclamación, por lo cual no corresponde siquiera se ingrese a realizar un análisis del cúmulo probatorio desde esa óptica.
En todo caso, y a partir de lo que surge de dicho testimonio, podría haberse aducido la privación de la chance de un tratamiento específico tempestivo, pero la pretensión no fue deducida en tales términos ni es el fundamento de la reclamación, por lo cual no corresponde siquiera se ingrese a realizar un análisis del cúmulo probatorio desde esa óptica.

V- El paciente ingresó al Sanatorio de AESPM, sector Emergencia, el día 7/11 a las 20:55 (fs. 40, HC) egresando en horas de la madrugada y al otro día en las primeras horas de la tarde (14:42, fs. 9 HC) para ingresar a piso luego que los médicos que lo estaban estudiando lo convencieran de la necesidad de seguir los estudios puesto que todavía no tenían un diagnóstico cierto, (declaraciones concordantes de los Dres. González, Couce y Lucinschi a fs. 149, 163 y 189).
Si bien el Dr. Torres, quien fuera quien decidió su ingreso a Emergencias al verlo en domicilio el 7/11, manifiesta que por la topografía del dolor pensó que podía tratarse de un "dolor posible cardiovascular" (fs. 159) igualmente manifiesta que era un diagnóstico presuntivo para dilucidar luego si era o no correcto.
El primer día (7-11) lo ven la Dra. Sol Silva (fs. 186/187 y fs. 39/40 HC), el Dr. Arsuaga (fs. 159/160) y un cirujano.
La primera declara que luego del examen físico se realizó un ECG que no mostró ninguna alteración; sin embargo como tenía dudas por la persistencia del dolor pidió el concurso del traumatólogo y de un cirujano por el cuadro digestivo agregando que los antecedentes de contracturas musculares y la patología de columna que explicaba la localización del dolor interescapular vertebral con irradiación a hombro izquierdo, alejaban la posibilidad de una causa pleuro pulmonar o cardiaca.
Ello también determinó que no pidiera RX de tórax, pues los elementos con los que contaba no le sugerían la necesidad de realizar tal examen con un ECG normal.
También manifiesta que habló tanto con el traumatólogo como con el cirujano.
El Dr. Arsuaga depone que el enfermo había ingresado por una dorsolumbalgia (fs. 40 HC), y luego del examen físico y del resultado de la placa, descartó la causa traumatológica del dolor.
El 8/11 el paciente ingresa nuevamente a Emergencia con cuadro agudo de abdomen (fs. 26 HC) y es visto por el Dr. Prosper manifestando que el paciente presentaba dolor dorsolumbar con radiado epigástrico y que como ya tenía un estudio cardíaco normal, no le hizo sospechar de una patología cardiovascular, máxime cuando el dolor era abdominal aunque la causa no quedaba clara por lo que se pidió otros estudios buscando diferentes etiologías posibles (fs. 130).
Se limitó a pedir un hemograma y a calmarlo, basándose en la indicación previa de que tenía antecedentes de ulcera y había sido tratado con antinflamatorios.
Cuando lo dejó, el paciente quedó en manos de la Dra. Couce (fs. 187) quien, ante la persistencia e incluso empeoramiento del dolor, decidió consultar con cirujanos, solicitándose nuevos exámenes, además de los que ya se habían pedido (hemograma, TAC abdominal, RX, ECG abdominal, enzimograma, tropotest, urocultivo (fs. 8 y 12 HC) y nueva consulta con cirujano.
En ese momento, quienes lo estaban estudiando en conjunto Dres. Vasquez, González, Lucinschi y Couce, decidieron que debía quedar internado porque "todos teníamos la sanción de que era un paciente para quedar internado y estudiar" (fs. 189)".
La Dra. Lucinschi lo vuelve a ver en la madrugada (fs. 11 vto.) luego de ser insistentemente llamada por personal de enfermería (el hecho carece de la relevancia causal que vanamente pretende asignarle la parte actora, pues el paciente estaba bien, aunque dolorido, prueba de ello es el hecho de que sus familiares se fueron, a su pedido, a descansar a su casa) y le prescribe un analgésico, no encuentra en el ECG elementos de isquemia aguada, solicitando otro enzimograma, indicando la necesidad de que lo vea nuevamente internista.
A las 8:25 horas es la última constancia en la historia clínica, indicando que el paciente estaba en PCR, produciéndose el deceso a la hora 9:05 (fs. 24 de la HC).

VI- Toda la prueba testimonial es ampliamente ilustrativa respecto del proceso del enfermo, que entre el 7/11 y el 9/11 estuvo internado alrededor de veinticuatro horas en las que como expresa una de las técnicas intervinientes, se le estuvieron haciendo permanentemente estudios, al punto que el paciente llegó a decir que estaba cansado de tantos exámenes y que no lo dejaban descansar, pero en especial lo son las declaraciones de los Dres. González, Couce, Silva y Lucinschi.
De sus manifestaciones (fs. 148 y siguientes, 161 y siguientes, 186/187 y 187 y siguientes) surge sin lugar a dudas la dedicación con que se lo estudio, reestudio, examinó, reexaminó y, como en ese lapso, no fue posible llegar a un diagnostico pese a los denodados y permanentes esfuerzos de los médicos tratantes.
De acuerdo al cuadro clínico oligosintomático que presentaba, la topografía del dolor, antecedentes, episodios previos, resultados de exámenes, la parte actora no ha logrado probar que el descarte de la causa que en definitiva causó su muerte, constituyera un error inexcusable de diagnóstico ni tampoco que el no diagnosticarlo tempestivamente configurar una conducta culposa de los auxiliares de la AEPSM.
Respecto del aneurismo disecante de aorta, los únicos elementos de ilustración son los vertidos por la Dra. Lucinschi que señala que en sufrimiento agudo presenta "síntomas muy bizarros, poco específicos" pero agrega a continuación que ninguno de los que suelen presentarse, se daban en este caso (fs. 158)- así como también el dato estadístico aportado a fs. 154 en el informe de la Dra. Silva, que señala que la impresión clínica inicial de aneurisma de aorta en sufrimiento solo es correcta en un 62% de los casos.
En suma, y como ya se señalara, dada la equivocidad de los signos, la edad del paciente (42 años), la falta de manifestaciones previstas, la ausencia de síntomas característicos del mal, el hecho que los numerosos médicos que trataron al paciente ensayaron continuamente distintas vías para ir descartando sucesivamente distintas causas posibles e insistieron para que el paciente quedara internado para seguir estudiándolo porque todos entendían que la permanencia del cuadro clínico, sobre todo en algunas de sus manifestaciones, hacia necesario profundizar, autorizan a la Sala a descartar la verificación en la situación sub examine de un supuesto de un error culpable de diagnóstico.
La dilucidación de la controversia planteada en autos necesitaba del concurso de uno o varios peritos médicos que pudieran haberse pronunciado sobre los puntos en cuestión, ilustrando tanto a la Sra. Juez de primera instancia como al Tribunal, para adoptar una decisión con un mayor respaldo técnico.
Tal prueba no fue solicitada por la parte a quien gravaba la carga de probar sus alegaciones.
Las consecuencias gravosas de su omisión solo ella debe soportarlas; no siendo legítimo pretender desplazarlas a su contraria o imputarle responsabilidad al Oficio, que actuó sin apartarse del orden de proceder en el trámite del juicio.

Por tales fundamentos, artículos 1319, 1324, 1341, 1555 del Código Civil normas citadas y concordantes artículos 195 y siguientes del CGP artículos 688 del Código Civil el Tribunal

FALLA:

CONFIRMASE LA RECURRIDA SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL.
OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE ORIGEN.

Dr. Luis María Simón - MINISTRO
Dra. Sandra Presa Bayce - MINISTRO
Dra. Beatriz Fiorentino - MINISTRO
Dra. Margarita Saborido Silva - SECRETARIA

DDU - CASO - TAC5 - 10139