Para sentencia definitiva de primera instancia, estos autos caratulados "LA C/ CASA DE GALICIA Y MH - DAÑOS Y PERJUICIOS", ficha 29-545/2001.

RESULTANDO:

1) A fs. 196 comparece la Sra. ALG y el Sr. ACG por sí y en representación de su menor hijo JCL, y GCL, promoviendo demanda por cobro de pesos contra Casa de Galicia. Afirman que la Sra. ALG es socia de la institución demandada y con fecha 4 de octubre de 1999 le fue practicada por el médico ginecólogo de esa institución Dr. HM una laparoscopia que le causara los daños por los cuales ella y los restantes coactores promueven este proceso. Que la actora es casada en segundas nupcias con el coactor AC, de cuyo matrimonio nacieron dos hijos, los restantes coactores JN y GCLeón. Señalan como antecedente que en 1989 la actora Sra. LA fue intervenida por el Dr. HM de cáncer de cuello de útero, siendo la operación una histerectomía total (se le extirpó de radioterapia (telecobaltoterapia) en la región pelviana. En 1998 fue nuevamente intervenida por el Dr. VT por litiasis vesicular (cálculos en la vesícula) mediante cirugía tradicional. Que en el año 1999 el Dr. HM decidió practicar nueva cirugía a la paciente para extirparle un quiste simple de 4 cm. de diámetro alojado en su ovario izquierdo, mediante cirugía laparoscópica, lo que se efectuó el 4 de octubre de 1999, la paciente fue instruida que se trataba de una operación sin riesgo y que en 24 hs. sería dada de alta. Que el resultado de dicha intervención fue una fisura de recto de 1.5 cm., no extrayéndose el quiste de referencia, sino solamente aspirando su líquido. Que como consecuencia de dicho acto médico a la paciente le fueron efectuadas en los siguientes 13 días cuatro intervenciones; el 6 de octubre una laparatomía exploratoria que dio como resultado que tal paciente cursaba una peritonitis fecaloidea por rotura de recto, por lo que se practicó una colostomía (apertura y exteriorización de un sector del colon para la evacuación de materias fecales -normalmente conocido en la jerga popular como "ano contra natura"), el 12 de octubre una nueva intervención por una nueva rotura de recto por falla de sutura, el 16 de octubre otra intervención para limpieza quirúrgica en la cual se constata la producción de una fístula por donde salían materias y líquidos y el 19 de octubre una nueva limpieza quirúrgica constatándose una fístula de delgado consistente en una comunicación anormal entre el intestino delgado y el exterior del cuerpo humano a través de la piel. Por la reiteración de intervenciones se le colocó a la paciente una malla, esto es un tejido con función de cubrir la herida operatoria preservando los tejidos. Por todo ese proceso la paciente estuvo internada en Casa de Galicia por 110 días, desde el 4 de octubre de 1999 al 21 de enero de 2000, siendo los primeros dos meses su internación en CTI. Luego del alta y hasta el presente la paciente registró varios ingresos para consultas, y se está tratando de investigar la posibilidad de reconstruir el tránsito intestinal y reparar la fístula producida, lo que no ha ocurrido a dos años del acto médico inicial. Que hubo una inadecuada valoración de la indicación de la extirpación del quiste, debiendo haberse tenido en cuenta el balance riesgo-beneficio, tratándose de un quiste pequeño, menor a 6 cm. y por ende no extirpable. Que conforme al resultado de la tomografía computada de fecha 2/de agosto, se trataba de un quiste simple que era presumiblemente benigno, por lo que se debió seguir una conducta de realizar controles para ver la evolución del quiste, y por el contrario se realizó una intervención cuando no era la solución de principio para una paciente como la de autos, que además la paciente por su edad y antecedentes cursaba una involución de ovario por lo que era previsible que el quiste también lo hiciera. De hecho la paciente sigue teniendo tal quiste hasta el presente. Que también fue inadecuada la decisión de intervenir mediante la técnica de cirugía laparoscópica en una paciente con los antecedentes de la de autos, que fue sometida previamente a sesiones de radioterapia a consecuencia de lo cual los tejidos quedan frágiles, fácilmente rompibles, facilitando la formación de adherencias (los tejidos se pegotean) y ello en la cavidad pelviana donde también se encuentra el ovario y el quiste. Que ello se encuentra corroborado en los antecedentes de la paciente pues al practicársele una fibrocolonoscopía el 7 de mayo de 1990 por el Dr. E a causa de diarreas que la afectaban, se informa que se explora hasta 30 cm., a ese nivel el colon está "fijado" y no permite el pasaje del instrumento. El antecedente quirúrgico y radioterápico justifica este hecho". Esa fibrocolonoscopia debió ilustrar al Dr. HM en el sentido que la región irradiada no estaba en condiciones de soportar exitosamente una laparoscopia, estando contraindicado la laparoscopia en zonas previamente irradiadas. Que las consecuencias dañosas producidas al físico de la paciente; rotura de recto, la falla de sutura, peritonitis fecaloidea por dicha rotura, la necesidad de practicar colostomia y la fístula de delgado, con el riesgo vital, se originan en la pésima opción del cirujano por un procedimiento potencialmente capaz de dañar y en definitiva produjo un gravísimo daño a la persona, y no se entiende porqué no se optó por una cirugía tradicional que no estaba contraindicada para la paciente de autos de 48 años de edad. Que en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad es contractual por incumplimiento de la obligación de seguridad y por hecho de sus dependientes y auxiliares respecto de la paciente en su calidad de socia de Casa de Galicia y extracontractual para los otros tres reclamantes por su daño propio como terceros y de naturaleza extrapatrimonial exclusivamente. Se relacionan los elementos de la responsabilidad; hecho ilícito, elemento subjetivo y obligación de seguridad que genera responsabilidad objetiva, daño extrapatrimonial y patrimonial a la paciente, daño extrapatrimonial de los restantes coactores. Que se reclaman daño extrapatrimonial de la paciente Sra. LA la suma de U$S 100.000 y U$S 30.000 para el cónyuge y U$S 20.000 para cada uno de los hijos. También se reclama lucro cesante por la actividad laboral de la actora de cocinar comida para su posterior venta que en forma informal realizaba a diario y que reportaba entre $ 2.500 a 3.500 mensuales, que se estima en definitiva en tres salarios mínimos mensuales, estimándose el lucro cesante pasado en $ 88.452 por 27 meses y el futuro por 15 años $ 589.680, asimismo se reclama por concepto de reparación del daño médico causado la posibilidad de concurrir a Estados Unidos a obtener un diagnóstico y tratamiento, estimando tal costo en U$S 50.000 sujeto a rendir cuentas. Se ofrece prueba.

2) Conferido traslado de la demanda por auto 157/2002 de fecha 7 de febrero de 2002 (fs. 222), a fs. 226 comparece la demandada Casa de Galicia, representada por la Dra. Lucía Curbelo contestando la demanda y solicitando la citación en garantía del Dr. HM, ginecólogo tratante de la paciente. Se controvierte la existencia de responsabilidad de su parte ni por culpa de sus dependientes. Que la paciente como antecedente registra la detección y tratamiento a tiempo de un cáncer de cuello de cuello uterino, siendo atendida por el Dr. HM sin que se presentara recidiva por un lapso de 10 años. Luego la actora consulta con frecuencia por sintomatología abdomino-pelviana en relación a su enteritis radica generalizada, y por cuadro gastrointestinal atribuible a una mala tolerancia al tratamiento de radioterapia. El 10 de enero de 1990 consulta por dolores rectales intensos y dolores abdominales tipo cólico, el 9 de mayo de 1990 ingresa por diarrea crónica para efectuarse fibrolaparascopía bajo anestesia, el 10 de julio de 1998 el Dr. VT la interviene quirúrgicamente por una colecistitis crónica efectuando una biopsia hepática y se informa: estiatosis hepática severa. De lo dicho emerge que a la época del acto médico cuestionado la paciente era portadora de una salud muy deteriorada, todo originado en el cáncer de cuello de útero y su posterior tratamiento de radioterapia intenso, que dejó su cuerpo muy debilitado, en situación de inmuno depresión para contraer nuevas patologías y para instaladas, ofrecer una adecuada capacidad de reacción, habiéndose verificado no una sino dos tumoraciones quisticas ováricas. Que la actora estuvo sometida a múltiples controles realizados en la policlínica ginecológica y en uno de ellos surge ecográficamente que era portadora de un nuevo tumor quistico ovárico bilateral persistente, cuya naturaleza benigna o maligna no podía precisarse, lo que provoca profunda angustia en la paciente. Que fue la misma actora quien pretende aclarar dicha naturaleza y se niega al simple seguimiento como si fuera un quiste común, lo cual es lógico dado su antecedente de cáncer de útero, a diferencia de lo que actualmente plantean su demanda. Y fundamentalmente el informe ecográfico ponía en duda la benignidad absoluta. Que se le brinda información a la actora y se valora riesgos y beneficios del acto médico-quirúrgico laparoscópico, manifestando la paciente su deseo de conocer con certeza la situación. Se llegó a un acuerdo sobre el procedimiento laparoscópico como forma de mínima agresión física y psicológica a una paciente que ya había sufrido varias cirugías mayores, con pleno consentimiento de la paciente. Que en el acto laparoscópico se visualiza directa y parcialmente la tumoración quistica, se procede a su punción evacuadora a los efectos del estudio de células neoplásticas y de la disminución del dolor que manifestaba la paciente por desgravitación del quiste. Que no hubo una mala práctica médica en dicho acto, en el que no se verificó la rotura del colon, lo que no descarta que no se haya provocado posteriormente una rotura espontánea de colon a raíz de la movilización de las asas, insita en el riesgo de la propia maniobra quirúrgica, ya que a partir de las 24 hs. La paciente instala un cuadro íleo abdominal, con gran distensión abdominal, que se transforma luego en un cuadro de oclusión intestinal. La paciente no fue dada de alta porque presentó vómitos y distensión abdominal, durante la cual se debió producir la ruptura espontánea del intestino con una enteritis actínica. La distensión abdominal es provocada por los esfuerzos que implican los vómitos constatados, la acumulación de gases por efecto de la anestesia, más el aire insuflado en laparoscopia. Que además la zona donde se verificó la perforación (fondo de saco de Douglas), se encuentra alejada de la ubicación del quiste puncionado. Que hubo complicaciones posteriores que se describen y coinciden con las relatadas en la demanda y que la paciente continúa siendo evaluada por el Dr. JS y continuó haciendo fístulas y perforaciones espontáneas. Que se controvierten los argumentos técnico-médicos que esgrime la contraria, que por el contrario el ginecólogo tratante si tomo en cuenta los antecedentes de su paciente que la venía tratando por espacio de más de diez años, y luego de analizar la situación se decide realizar la intervención que presentaba los enormes riesgos para la paciente. Que la decisión que ahora se reprocha a la luz de la mala evolución de la paciente y de la falta de respuesta de su organismo, no pueden llevar a ignorar los beneficios del procedimiento escogido sobre la cirugía tradicional. Que no tiene lugar la obligación de seguridad invocada como obligación de resultado, que la obligación de seguridad no puede estar insita en la propia prestación médica, que es esencialmente de medios. Que no existe nexo causal, pues si bien al día de hoy la paciente cursa una penosa situación, ello no es consecuencia de un actuar culposo del médico tratante, sino por circunstancias derivadas del propio estado de la paciente, lo que rompe el nexo causal. Por ello no son atribuibles jurídicamente a la mutualista los daños reclamados que se rechazan en su procedencia y monto. Se solicita la citación en garantía del Dr. HM para que en su caso asuma su propia responsabilidad en los hechos de autos. Se funda la citación en garantía atento a las imputaciones que los actores realizan en su demanda y conforme al art. 51 del CGP, pidiendo que de ser condenada la demanda, se establezca la cuota parte de responsabilidad que le correspondería a la misma, que no podrá ser inferior a la que deba pagarse como indemnización su parte, solicitando un reembolso total. Ofrece prueba.

3) Que notificada a la parte actora la pretensión de la demandada de citar en garantía, comparen a fs. 234 y deducen demanda contra el Dr. HM en los mismos términos en que lo hicieron contra Casa de Galicia, afirmando que a su respecto el fundamento de la responsabilidad es de naturaleza extracontractual para todos los actores. Que fue conferido traslado de la demanda por auto 1614/2002 y a fs. 277 comparece el Dr. HM que contesta la demanda y opone excepción de nulidad. Afirma que además que contesta la citación en garantía promovida pro Casa de Galicia. Que en cuanto a esto último se detecta una contradicción pues si bien se afirma por la codemandada Casa de Galicia que su actuación fue correcta por otra parte se cita en garantía sin precisarse la causa de pedir la condena de reembolso. Que como base de la responsabilidad por hecho ajeno debe existir una culpa o dolo del dependiente, para que amerite la acción de regreso. Que por el contrario la citante en garantía no le atribuye ninguna culpa o negligencia en su actuación. Que la actora atribuye a la demandada una responsabilidad directa lo que excluye la posibilidad a esta última de solicitar a sus dependientes el reembolso de sumas a que fuera condenada. Que en el caso de autos la distinción entre obligaciones de medios y de resultados se limita al ámbito contractual que sólo vincula a Casa de Galicia y a la Sra. LA y la relación del Dr. M con la misma de naturaleza extracontractual, que en ese aspecto la actora imputa a la demandada el incumplimiento de una obligación de seguridad de resultado, sin que esté en juego la acreditación de la culpa de los médicos actuantes, y en ambos aspectos se excluye la acción de repetición conforme al art. 1326 CC, norma que tampoco fue invocada por la demandada al efectuar la citación en garantía. Que en cuanto a la naturaleza jurídica de la responsabilidad médica, se trata del incumplimiento de obligaciones de medios o de diligencia, sin que se pueda evitar la producción de ciertas enfermedades o patologías, porque hay eventos que están más allá de las posibilidades del profesional y por ello la culpa médica comienza donde termina las discusiones científicas, por cuanto la medicina no es una ciencia exacta sino conjetural. Corresponde a la parte actora demostrar la culpa profesional y los restantes elementos de la responsabilidad (ilicitud, nexo causal y daño). Que en cuanto a los hechos se invoca por el Dr. HM que comenzó a atender a la paciente en su segundo embarazo, cuanto tenía 32 años, ratificando los hechos ya referidos y en lo fundamental que se le diagnosticó a los 38 años un cáncer de cuello de útero y que en agosto de 1999 una TAC muestra un quiste anexial izquierdo de 4 cms. de diámetro, pero que se solicita examen ampliatorio complementario consistente en una ecografía transvaginal que da como resultado: Exploración pélvica. Muñón vaginal sin alteraciones. Se ve formación quistica de 40 mm. de diámetro, tabicada de contenido homogéneo y otra de 23 mm de diámetro, ambas en topografía del ovario izquierdo", y tal resultado aleja de un quiste simple funcional como pretende ahora la actora, en una paciente con antecedentes oncológicos, en el entorno de los 50 años, lo que diligentemente obligaba a considerar una enfermedad potencialmente maligna, afirmando la paciente tener dolores a ese nivel, por lo que se decide dar un paso diagnóstico para confirmar o descartar la naturaleza benigna o maligna. La paciente se encontraba muy preocupada por la situación y se dialogó profusamente con la misma, sopesando los riesgos y beneficios, se descartó el seguir con controles imageneológicos y finalmente se optó por un procedimiento laparoscópico como forma de mínima agresión física y psicológica. Que el conocimiento con la paciente era de larga data y la decisión que funda en una confianza que surge de la adecuada relación médico-paciente. La paciente fue debidamente informada, no sólo mediante el formulario de estilo sino en forma real. Que el riesgo de lesión del recto que existe en la laparoscopia también existe y en mayor medida en la cirugía convencional, y puede verse que la situación actual de la paciente es consecuencia de las múltiples cirugías convencionales a las que fue sometida. Que su actuación fue sin culpa, esto es perita y prudente y no existe nexo causal con las lesiones posteriormente padecidas. Que en el caso incide la predisposición patológica de la paciente. Se controvierten los daños reclamados. Ofrece prueba.

4) A fs. 293 a 296 se realiza audiencia preliminar en la cual las partes se ratifican de sus afirmaciones en autos, no prosperan los medios conciliatorios, se fija el objeto de proceso y de la prueba. Se realizan audiencias complementarias de fs. 335 a 347, fs. 348 a 360, 374 a 383, 416 a 420, y 433 a 434 en esta última alegaron las partes y dándose por concluida la causa se les convocó a audiencia para el día de la fecha a efectos del dictado de sentencia con sus fundamentos.

5) Luce agregada a fs. 4 el acta de inútil tentativa de conciliación en rebeldía.

CONSIDERANDO:

I) Que no se hará lugar a la demanda, en mérito a las siguientes consideraciones.

II) En autos se trata de una reclamación que se realiza al amparo de la responsabilidad contractual, por incumplimiento de la obligación de medios en el contrato de asistencia médica de la paciente afiliada a Casa de Galicia, el incumplimiento de la obligación de seguridad insita en tal contrato de asistencia médica, y también se invoca la culpa del médico ginecólogo tratante en la no valoración de los antecedentes del estado de salud de la misma y la opción errónea por practicarle una cirugía laparoscópica y la ausencia de la debida información, promoviéndose también demanda contra el médico tratante, una vez tenido conocimiento de la citación en garantía que promueve la demandada inicial contra el mismo, y el fundamento de la responsabilidad contra el mismo lo es también al amparo de la responsabilidad extracontractual, siendo reclamantes por su daño propio tanto el esposo como los dos hijos de la paciente, invocándose idéntico factor de atribución subjetivo, la culpa, en ambos casos se afirma la existencia de nuevo causal entre el comportamiento ilícito culposo y el daño, el que se enuncia en el patrimonial y extrapatrimonial producido a la coactora LA, y el extrapatrimonial a su esposo e hijos, y tanto en el reclamo al amparo de la responsabilidad contractual, como extracontractual estamos ante supuestos de responsabilidad por el hecho de los dependientes de la demandada (arts. 1555 y 1324 inc. 1º y 5º del CC), con relación a la codemandada Casa de Galicia, siendo una reclamación directa al amparo de la responsabilidad extracontractual de todos los actores con relación al médico tratante.
Así, conforme a las reglas de la carga de la prueba que resultan aplicables deben acreditarse el incumplimiento, (hecho ilícito en la responsabilidad contractual), que consiste en la culpa de los dependientes, en la responsabilidad contractual se encuentra presumido el nexo causal, pero debería acreditarse el mismo en la extracontractual (no siendo un supuesto de responsabilidad por hecho de las cosas), y el daño.

III) Se estima, en primer término, que corresponde descartar como argumento la existencia en el caso de incumplimiento de obligación de seguridad como obligación de resultado. En efecto, se comparte lo afirmado por la parte codemandada Casa de Galicia en el sentido que como ha sostenido esta Proveyente conjuntamente con la Dra. Dora Zafiro: "Nota de las Autoras: "Como hemos indicado, anotando otros fallos, la obligación de seguridad no puede estar insita en la propia prestación médica que es esencialmente de medios, dada el área que presenta en condiciones de normalidad (Resp. Médica en el MERCOSUR p. 77); "Incluir siempre la obligación de seguridad -por el sólo hecho de la hospitalización del paciente- como obligación de resultado, implica en definitiva desconocer la naturaleza de obligación de medios que asume un cirujano en toda intervención quirúrgica" (pág. 88 ob. cit.). este temperamento fue posteriormente aceptado por Gamarra en Responsabilidad Civil Médica T. I p. 228 y ss.

IV) Descartada la aplicación de una obligación de seguridad de resultado en el ámbito contractual, debe analizarse la conducta del dependiente en tal ámbito, y de la misma forma el factor de atribución, también subjetivo, esto es fundado en la culpa, en el ámbito extracontractual en la acción directa de todos los actores contra el médico y de los coactores que reclaman por responsabilidad extracontractual por hecho ajeno contra la sociedad médica.
Así como se ha sostenido en reciente pronunciamiento del TAC de 6º Turno (Sentencia 62 del 23 de abril de 2003) "Se coincide, asimismo, con la "a quo", quien cita a su favor doctrina y jurisprudencia unánimes sobre el punto, en que la apreciación de todo acto médico debe efectuarse en base a pautas comunes de valoración de la prueba, entendida como el apartamiento del modelo legal de conducta que, en el caso, es el del médico prudente que obra con diligencia y pericia normales, comunes, medias. Como nos enseña nuestro maestro Jorge Gamarra; "Es aceptable entender que no resulta adecuado "hablar de una culpa profesional como algo distinto de la culpa en general", según opina Vázquez Ferreira. Prácticamente esto no significa otra cosa que regula la culpa médica por los principios generales, es decir, que la prestación médica debe ejecutarse con la diligencia media del buen padre de familia ..." (Cf. Gamarra, Jorge Responsabilidad Médica T. 1 FCU p. 34). No obstante, la culpa médica se caracteriza por ser una culpa profesional, una culpa contra la regla técnica (violación del standard consagrado por l as reglas y prácticas de la medicina), de forma tal que la condena exige que previamente se acrediten cuales son los preceptos del arte que han sido infringidos, lo que requiere el asesoramiento de un perito (cf. Gamarra ob. cit. p. 37). Por consiguiente, el elemento decisivo en el juicio sobre la culpa médica se sitúa en la diligencia técnica o profesional, concretada en la posesión de las reglas que -según Cattaneo- son propias de una profesión, arte u oficio, y en la aptitud para ejercitarlas en el caso concreto que motiva la asistencia. Habrá entonces culpa médica cuando resulten infringidos los preceptos que establecen el standard de conducta al que debe remitirse el médico (cf. Gamarra, Jorge ob. cit. p. 42)".
También se señala en la Sentencia referida que "... teniendo en cuenta que nos movemos en el ámbito de la responsabilidad contractual y, dentro de él, en el campo de las obligaciones de medios, donde probada la culpa se prueba el incumplimiento y el deudor sólo se libera acreditando causa extraña (cf. Zafiro-Venturini. Responsabilidad civil de los médicos y de los centros asistenciales, p. 69 y ss ...". Nótese que el ámbito extracontractual también el factor de atribución es subjetivo y las reglas en cuanto a la prueba son las mismas.
En autos pueden reputarse como no controvertidos:
- que en 1989 se le diagnosticó a la coactora Ana León un carcinoma in situ de cuello uterino y fue intervenida por el codemandado Dr. HM quien le practicó histerectomía radical y colpectomía superior, siendo luego sometida a tratamiento oncológico en la zona pelviana del 3 de julio al 7 de agosto de 1989.
- que con posterioridad realizó consultas frecuentes por sintomatología abdomino pelviana, presenta enteritis radica generalizada, se interna en mayo de 1990 por diarrea crónica. Se le practica por el Dr. Estapé una fibrocolonoscopia con fecha 7 de mayo de 1990 la cual se informa: "se explora hasta 30 cm. a ese nivel el colon está fijado y no permite el pasaje del instrumento. El antecedente quirúrgico y radioterápico justifica ese hecho, Cf. declaración del Dr. Estapé a fs. 374 a 376.
- fue intervenida por litisis vesicular en 1998 por cirugía convencional por el Dr. VT (Cf. declaración de fs. 335 a 338), el que anota en la historia que la paciente tenía dolor que se negó a un tratamiento de fibrogastroscopia y que quiso ser operada, siendo el resultado final de la biopsia "estiatosis hepática severa".
- que con fecha 27 de agosto de 1999 una TAC constató un quiste anexial izquierdo de 4 cm. de diámetro ... compatible con quiste simple y una estiatosis hepática difusa (fs. 36). Este estudio fue practicado por la Dra. MM que declara a fs. 381 y se ratifica en el resultado del estudio afirmando que el quiste es simple pues no se observaron formaciones sólidas, si bien la técnica no deja absoluta certeza, aclarar más adelante que un quiste tabicado no siempre implica tener una formación sólida.
- que se realizó con fecha 8/9/99 una ecografía transvaginal con resultado " ... se ve formación quistica de 40 mm. de diámetro, tabicada de contenido homogéneo y otra de 23 mm. de diámetro, ambas en topografía del ovario izquierdo.
- que con fecha 4/10/99 le fue practicada a la coactora una cirugía laparoscópica, y según sus propias afirmaciones en la demandada la paciente fue instruida en el sentido que se trataba de una intervención sin riesgo alguno, por lo que se tiene por acreditado que recibió alguna información.
- que con posterioridad tuvo que ser reintervenida el 6, el 12 y el 19 de octubre, siendo el resultado final que la paciente quedó con una colostomía (ano contra natura) no pudiendo reinstalarse el tránsito intestinal normal, y una fístula de intestino delgado con pérdida de líquido al exterior, que tampoco ha tenido solución. Todo ello determinó su internación desde el 4 de octubre de 1999 al 21 de enero del 2000 (110 días en total), siendo los primeros dos meses en el CTI).

V) En efecto, como señala doctrina y jurisprudencia unánime, "no puede dudarse que el peritaje, si bien no vincula al decisor (art. 184 CGP), constituye la prueba central o decisiva en materia de responsabilidad médica, por tratarse de un campo ajeno a la formación jurídica del juez.
Es posible distinguir por una parte una imputación psicológica que corresponde al área de la culpa y por otro lado, e independiente de aquella una imputación material, vinculada a la causalidad. Por ello se establece que ambas son requeridas, no bastando una sola de ellas, por ello no basta con la culpa para imputar un daño, sino que se requiere que esa culpa haya producido el daño cuya reparación se reclama.
En el caso, como propone recientemente Gamarra (Responsabilidad Civil Médica T. 2 p. 259 y ss), es posible analizar primero la cuestión de la relación de causalidad, como imputación material, antes que la imputación psicológica, que corresponde al ámbito de la culpa, y cita en tal sentido una Sentencia de Simón (LJU T. 115 c. 12284) en que se sigue tal procedimiento y se establece -siguiendo la pericia- que el origen de la lesión radica en la acción a distancia del electro bisturí, y trabado el nexo causal entre el comportamiento del cirujano y la lesión, es que se aborda si el daño proviene o no de la culpa del demandado.
Así, en cuanto a la cuestión de nexo causal en responsabilidad médica afirma Gamarra (ob. cit. 2 p. 257 y ss) citando a Criado Del Río que una determinada situación concerniente a la salud de un sujeto es la consecuencia fisiopatológica de un determinado evento o, citando a Gisbert Calabulo, puede definirse al nexo causal como el puente existente entre el acto médico y la situación patológica y lesiva, recibiéndose la teoría de la causalidad adecuada desde el siglo XIX según la cual la causa produce normalmente las consecuencias (o principio de adecuación cf. Zafir-Venturini El indevelado nexo causal ADCU T. XXII). Nótese que si bien Gamarra en su última entrega se pronuncia en contra de la presunción de nexo causal en la responsabilidad contractual, en definitiva a la hora de la prueba de dicho elemento se pronuncia a favor de una facilitación de su prueba, sin requerir la acreditación de su certeza, sino propugnando un criterio de probabilidad (que resulte más probable que improbable -more likely than not- Cf. recientes Sentencias de Civil 14º Salvo Nro. 35/2001 y TAC 6º 93/2002 -cambiando su criterio anterior de prueba de certeza del nexo causal según caso publicado en LJU Nº 13801). Véase además en el mismo sentido la declaración del cirujano actuante Dr. JS a fs. 376 a 380 en especial fs. 377 cuando afirma "la lesión del recto estima que se hizo con la cirugía anterior" y las aclaraciones que formula el Perito en audiencia a fs. 419 cuando ratifica que la lesión es consecuencia del mismo acto por tracción no directa, aunque no sea en la zona en que se está realizando la fuerza, es una lesión a cierta distancia no donde está el aparato sino por la tracción que el aparato ejerce, y puede plantearse la predisposición mórbida de la paciente porque este tipo de tracción no se produce en una persona sana".

VI) Respecto a si la actuación del médico se adecuó a la lex artis la cuestión se torna más completa.
Se establece en el informe pericial en el caso de aparición de un quiste de 4 cm. con aspecto benigno (compatible con quiste simple) en situaciones donde no existiesen los antecedentes de cáncer, lo aconsejable y conducta correcta hubiera sido una conducta expectante, ecografía transvaginal periódica y marcadores tumorables frente a la duda de su benignidad. Se agrega que los antecedentes de cáncer y su tratamiento imprimen características singulares a la cuestión planteada; mayor duda sobre la benignidad, lo que puede justificar conductas invasivas en lugar de expectantes, pero por otro lado la terapéutica condiciona mayores cautelas y cuidados ya que de emprenderse una conducta quirúrgica las dificultades por adherencias y enteritis radica (objetivizada en la historia clínica por las diarreas crónicas) pueden ser importantes y fuente de complicaciones. En caso de soluciones quirúrgicas la opción es algo más ventajosa la laparotomía (cielo abierto) cuando no se visualiza claramente el quiste o se estima que habrá importantes adherencias que no lo permitan ver y abordar sin liberar. A su vez la laparoscopia tiene dos vertientes, la diagnóstica y la terapéutica. Y al respecto, sin ser un claro apartamiento de lo correcto, parecería más prudente haberse inclinado por una laparoscopia sólo o exclusivamente diagnóstica y no con fines quirúrgicos.
Dejando de lado la cuestión de la debida información a la paciente que se analizará más adelante, se estima que el cabo de las aclaraciones y en particular la última de ellas a requerimiento de esta Sede de Oficio, citándose nuevamente a declarar al Sr. Perito, la laparoscopia de autos fue diagnóstica y no terapéutica (véase fs. 433 cuando el Sr. Perito afirma que la laparoscopia de autos lo fue diagnóstica con biopsia, siendo su impresión definitiva que se trata de una laparoscopia diagnóstica. Ello también se infiere de otras circunstancias descriptas por el Sr. Perito en sus aclaraciones de fs. 418 cuando dice que por los tiempos impresiona como diagnóstica.
Si la laparoscopia fue diagnóstica, como ha afirmado la parte demandada, tanto Casa de Galicia como el Dr. HM, dicho proceder no está alejado del procedimiento correcto a efectos de descartar la malignidad de un quiste de ovario que una paciente de 48 años, con antecedentes de cáncer de cuello de útero, incluso teniendo en cuenta el estado de salud previo de la paciente, que era conocido por su médico tratante.
En efecto, estimándose acreditado que ninguna técnica no invasiva podía aportar un diagnóstico certero que descarte la malignidad del quiste, y que el quiste si bien fue informado como simple por la TAC inicial, luego se agrega ... volvió a declarar a fs. 4337, por lo que en definitiva se estima por la Sede que la conducta del Médico tratante de realizar una laparoscopia diagnóstica no fue culpable (en sus formas de imperita, imprudente o negligente), sino arreglada a la lex artis en el caso particular de la paciente y dados sus antecedentes y ello conforme a las conclusiones de la pericia de autos.
Tampoco se acreditó que el acto médico de fecha 4 de octubre haya sido cumplido con culpa, sino que de las anotaciones del mismo y de las declaraciones de los intervinientes (fs. 38 Sra. Torres, fs. 339 Sra. Botti, Dr. García fs. 342 a 343) el mismo transcurrió desde su inicio a su fin con normalidad, presentándose la complicación en el post operatorio, que en definitiva requiere la nueva intervención de fecha 6 de octubre en que se detecta la lesión rectal de 1.5 cm. que el Perito afirma fue por desgarro, y es recién con posterioridad, luego de una falla de sutura, que se produce la fístula del intestino delgado, esto es, luego de las intervenciones de que fue sometida luego del acto médico del 4 de octubre de 1999.

VII) En cambio, si bien no se estima que se haya acreditado la culpa del médico actuante, debe analizarse si se dio cumplimiento al deber de informar, en especial en el caso de autos en que a la luz de los antecedentes de la paciente, la opción adoptada implicaba riesgos por el sabido estado de debilidad de los tejidos de la paciente en la zona a abordar, como consecuencia de haber sido la misma tratada con cobaltoterapia en la zona pélvica.
Nótese que en el caso de autos, la paciente afirma que recibió información, pero que no le fue informado del riesgo que en definitiva resultó del acto médico.
Si atendemos a otros casos resueltos con relación a cirugía laparoscópica, como el que la Proveyente conjuntamente con la Dra. Zafir relevó en Responsabilidad Médica en el Mercosur p. 330 (Sentencia 50/96 de Civil 9º Dra. Maggi), vemos que se trata de un caso parecido en que en una laparoscopia de ovario derecho que fijes diagnósticos que luego se realizó terapéutica, aparecen vómitos y dolor, se reinterviene y aparece una peritonitis por la aparición de una perforación y luego otras intervenciones, tenemos que el riesgo de perforación o lesión a los órganos en la zona es un riesgo propio de tal cirugía que debió ser informado y cuando el paciente aduce la información incompleta y el médico la información completa, este último tiene la cara de acreditar sus dichos.
En el caso de autos no existen anotaciones en la historia clínica con relación a tal información, que simplemente se afirma por los demandados Casa de Galicia y el médico tratante que se brindó en forma abundante a la paciente, ni siquiera aparece el formulario tipo de consentimiento informado que los asistentes del médico tratante indican en sus declaraciones que se releva en forma imprescindible.
En trabajo de la Proveyente en las Jornadas de Responsabilidad Médica organizadas por el SMU denominado El Consentimiento en el Derecho Comparado del año 2000, se formulan algunos criterios universalmente aceptados por doctrina y jurisprudencia de los países miembros de la Unión Internacional de Magistrados y en ello se relaciona que la información a dar es inversamente proporcional al tiempo, es muy poca si hay urgencia y es mucha si no la hay, y lo mismo se indica que la información debe ser mas intensa si se trata de una actuación de tipo meramente diagnóstico, la información debe ser de gran intensidad en cuanto a los riesgos típicos que son los que no se pueden evitar incluso mediante una actuación no culposa y absolutamente correcta, y en tal caso se debe informar no solo de los riesgos frecuentes, sino incluso de los rarísimos, si son graves.
Finalmente Gamarra en su último estudio sobre el punto (posterior a su Libro Responsabilidad Civil Médica T., 1) critica la Sentencia de 13 de setiembre de 2000 del TAC 3º que adopta el criterio de la frecuencia y rechaza el criterio del "riesgo significativo" o "material risk", esto es aquel que amenaza la vida, salud o comportamiento del paciente, teniendo para él serias consecuencias como parálisis o muerte (ADCU T. XXXII p. 739).
Creo que en el caso de autos, a la luz de lo referido, el riesgo de perforación de un órgano y sus posibles secuelas, era no sólo un riesgo significativo, sino incluso un riesgo frecuente, en especial para una paciente cuyo estado de salud se encontraba muy deteriorado, en especial en cuanto a la debilidad de sus tejidos, lo que fue referido en la pericia al destacarse las dificultades para emprender una conducta quirúrgica por adherencias y enteritis radica.
En el caso se estima que se trata de una paciente muy activa, así fue referido y consignado en la historia por el Dr. T (véase fs. 335 y ss) que la misma se negó a un tratamiento y solicitó ser operada por su problema biliar, también se estima acreditado que hubo un intenso relacionamiento por ser la coactora Sra. LA paciente de muchos años del Dr. HM, afirmando sus asistentes que concurría asiduamente a la policlínica por él atendida, quien incluso a veces la atendía sin número.
Como se afirma por el Dr. Simón en la Sentencia 28/95 ya citada (LJU 12284) en cuanto al deber de informar: "Sobre el punto, que fue específicamente controvertido ... los escasos elementos probatorios ... provienen de la declaración del propio cirujano actuante ... quien negó la acusación y sostuvo que la paciente se hallaba harto preocupada por la aparición del quiste, cuanto tres años antes había padecido situación similar, temiendo un tumor ... El proveyente no desconoce que usualmente, la cuestión no resulta de fácil prueba para el paciente, cuando su palabra es contradicha por el médico ... Pero la experiencia indica que generalmente la información es brindada por el facultativo ... También es cierto que el volumen y contenido de la información a brindarse ha de analizarse por el médico caso a caso, dependiendo de la personalidad del paciente, característica de su enfermedad y tratamiento ... Zafiro-Venturini ligan el deber de informar a los usos y costumbres de la ciencia médica y al actuar de buena fe ... lo que se comparte, pues de regla no existe probanza acabada del cumplimiento de este deber, debiendo analizarse cada situación concreta a la luz de la sana crítica y presunción de la buena fe del actuar de ambos sujetos (paciente y médico)".
En el caso de autos, al igual que en el caso resuelto por el Dr. Simón, se trata de una paciente que ya había sido tratada e incluso intervenida por el mismo médico, diez años atrás, habiendo salido delante de un cáncer de cuello de útero, por lo cual es muy probable que se hubiera insistido por la paciente en el descarte de malignidad del quiste, y ello sin perjuicio del cabal conocimiento del estado deteriorado de salud, en especial de los tejidos de la paciente, por ello en este caso, al igual que en el relacionado, resulta verosímil, razonable y probable la alegación de la parte demandada de haberse cumplido con el deber de informar, "la probanza recolectada sobre el tema (o mejor dicho, la casi ausencia de ella) tiende a avalar la postura del médico demandado. Nótese que en el caso a diferencia de lo acontecido en el caso con el que se efectúa la comparación, la paciente aduce falta total de información, sino que tuvo información pero insuficiente. Sobre la habitualidad en brindar información por parte del Dr. HM véase la declaración de la Sra. MB (fs. 339 a 340). GP fs. 341 a 342 y MC de fs. 343, esta última refiere que las conversaciones entre el Dr. M y la paciente no se consignaban en la historia clínica y que a veces la atendía sin número.
Debe valorarse positivamente que la paciente haya aceptado someterse a la intervención laparoscópica en el marco de una relación de confianza, inherente a una relación médico-paciente normal y de larga data y estando ambas partes de buena fe. El propio Perito señala en las aclaraciones a su informe a fs. 418, que la información a la paciente que probablemente se haya dicho, pero no se encontró documentado en la historia.
En consecuencia conforme a lo expresado no se entiende que exista mérito para hacer lugar a la demanda contra la codemandada Casa de Galicia ni contra el codemandado Dr. HM, no siendo del caso ingresar, por ende a la citación en garantía impetrada por a primera respecto del segundo de los codemandados mencionados.

VIII) La conducta procesal de las partes ha sido correcta por lo que no habrá sanciones especiales.

Por los fundamentos expuestos y normas citadas, y los arts. 56, 137, 139, 140, 198, 341 y 343 del CGP.

FALLO:

NO HACER LUGAR A LA DEMANDA, SIN ESPECIAL CONDENACION.
CONSENTIDA O EJECUTORIADA, OPORTUNAMENTE ARCHIVESE.
HONORARIOS FICTOS $ 6.000 CADA PARTE.

Dra. Beatriz Venturini - JUEZ LETRADO