Para sentencia estos autos caratulados: "CM Y OTROS C/ MUTUALISTA Y OTROS- DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION", Ficha Nº 1-414/2002.

RESULTANDO:

I) La sentencia definitiva Nº 95 de 17 de julio de 2002 de segunda instancia dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno, falló: "Confírmase parcialmente la sentencia apelada, salvo en cuanto: 1) desestimó la demanda por considerar que los actores se allanaron a la defensa de falta de legitimación causal pasiva opuesta por CC S.A., Sres. NT y A y, en su lugar, declárase que no hubo tal allanamiento; 2) condenó a la Mutualista en un 20% y al Sr. MF en un 80% por concepto de responsabilidad extracontractual y, en su lugar, condénase en un 100% a la Mutualista; 3) condenó a indemnizar por concepto de daño moral a los tres hijos varones de la víctima en U$S 20.000 a cada uno y a la hija mujer conviviente en U$S 32.000 y, en su lugar, fíjase el monto del daño moral sufrido por cada uno de los hijos varones por la muerte de su madre en U$S 15.000 y por su hija mujer conviviente en U$S 20.000; 4) condenó al pago de U$S 8.000 por concepto de daño moral sufrido directamente por MC y, en su lugar, se lo fija en U$S 15.000, 5) no condenó al pago del costo de la cirugía plástica que deberá realizarse MC y, en su lugar, condénase a dicho pago difiriendo su liquidación a la vía del art. 378 CGP. Sin especial sanción procesal ..." (fs. 645).
La sentencia definitiva de primera instancia Nº 5 de 19 de marzo de 2001 citada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11º Turno, falló: "Acógese parcialmente la pretensión deducida y, en su mérito, condénase:
- a la Mutualista a abonar a los Sres. F, A, L y MCB en calidad de sucesores de la Sra. GB y por concepto de responsabilidad contractual (iure hereditatis), la suma de U$S 1.500 (dólares mil quinientos);
- a la Mutualista y al Sr. WMF a abonar, según el porcentaje de responsabilidad atribuido en Considerando IV) in fine, a la Sra. MCB la suma oportunamente discriminada de U$S 40.200 (dólares cuarenta mil doscientos), y a los Sres. F, A y LCB la suma de U$S 20.000 (dólares veinte mil) por cada uno de ellos, en concepto de responsabilidad extracontractual (iure propio).
Desestímase en lo demás, sin especiales sanciones procesales ..." (fs. 573/574).

II) La parte codemandada Mutualista interpone recurso de casación sosteniendo que existió falta de congruencia, pues en el campo de la responsabilidad contractual por un lado dice que se funda en el art. 1555 del CC, por otro dice que se funda en el incumplimiento por parte de la mutualista, a través de su auxiliar, de la obligación de transportar sana y salva a la paciente hasta el Aeropuerto de Carrasco, con lo que retorna parcialmente a la inaceptable tesis del demandante de que junto a la obligación de asistencia médica, que es una obligación de medios, existe otra, que es de resultado, que también es de cargo de la mutualista y no del transportista, lo que resulta inadmisible.
No puede aceptarse una obligación de resultado propia del contrato de transporte, siendo que como está probado en autos la Mutualista no tiene servicio de transporte propio, sino que para cumplir esa tarea ha contratado el servicio con CC S.A.
Afirmó que los conductores de la ambulancia no son empleados, ni dependientes, ni auxiliares de la Mutualista, que ni los selecciona ni los dirige.
También expresó que hubo infracción y errónea aplicación del art. 1555 del CC, ya que en la noción de auxiliar cabría cualquier tercero cuya cooperación sea requerida por el deudor en el cumplimiento de la obligación. El auxiliar no interviene automáticamente sino a iniciativa del deudor y, en el caso, no fue la Mutualista quien eligió como chofer al Sr. MF.
Manifestó que la Mutualista no es guardián material de la cosa, no tiene un poder de dirección efectivo sobre la cosa, no tiene ni siquiera la tenencia del vehículo al que sólo utiliza momentáneamente careciendo de independencia o autonomía en su relación con la cosa.
El responsable en la denominada responsabilidad por el hecho de la cosa es el guardián material de ésta, o sea, quien tiene un poder de dirección efectivo sobre la cosa.
Sostuvo que el hecho de que al contestar la demanda se expresara que el conductor de la ambulancia no es dependiente de la Mutualista no legitima la errónea aplicación del art. 1555 del CC que hace la sentencia impugnada. La sentencia no solamente infringe la norma de derecho, sino que además consagra una solución totalmente injusta al condenar a la Mutualista en un 100%.
Agregó que es injusto también que quienes recurren a la cadena de arrendamientos de servicios, que no es precisamente la Mutualista, queden sin condena y que en cambio se condene a quien obró correctamente y de buena fe.

III) Conferido traslado lo evacuó el codemandado CC S.A. (fs. 669/670), los codemandados N y A (fs. 671/673) y la actora (fs. 674/678), abogando por el rechazo del recurso interpuesto.

IV) Elevados y recibidos los autos, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte, quien por dictamen Nº 3390/003, manifestó que carece de legitimación para emitir un pronunciamiento sobre el mérito de la casación (fs. 712/713 v).

V) Previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en forma legal y oportuna.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, desestimará el recurso de casación interpuesto.

II) Con relación a los agravios relativos a la procedencia de la condena impuesta a la demandada recurrente y fundada por ambos Tribunales de mérito en los arts. 1555 CC (responsabilidad contractual) y 1324 CC (responsabilidad extracontractual), se configura el supuesto de improcedencia formal previsto en el art. 268 in fine CGP, en la redacción dada por el art. 37 de la Ley Nº 17.243, que establece: "No será procedente el recurso de casación cuando la sentencia de segunda instancia confirme en todos, y sin discordia, a la sentencia de primera instancia".
En efecto, al contestar (fs. 213 y ss) la Mutualista opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Dicha excepción fue rechazada por la "a quo", que la condenó por responsabilidad contractual y extracontractual (fs. 573). Al analizar los agravios interpuestos por esta apelante, el Tribunal expresamente rechazó el relativo a ausencia de legitimación pasiva (fs. 638), confirmando la procedencia de las condenas por responsabilidad contractual -por entender al igual que la "a quo", que el chofer de la ambulancia era auxiliar de la demandada, de acuerdo con la previsión del art. 1555 CC- y responsabilidad extracontractual -que mantuvo en la esfera del art. 1324 CC, considerando al chofer de la ambulancia dependiente de la demandada.
Lo antedicho torna inadmisibles los agravios relevados, puesto que refieren a puntos donde existe confirmatoria íntegra en segunda instancia, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corporación (Cf. entre otras, Sentencia Nº 7/2003).

III) El único agravio admisible refiere, pues, al aumento del porcentaje de condena por responsabilidad contractual, fijado en primera instancia en un 80% y por la sentencia en recurso en un 100%.
Con relación al punto, debe observarse en primer lugar que el recurrente no explicita adecuadamente la infracción normativa en que habría incurrido el Tribunal, limitándose a afirmar que, al respecto, la sentencia en recurso "consagra una solución totalmente injusta" (fs. 658); ello resulta suficiente para la desestimación del recurso (Cf. Véscovi, El recurso de casación, 1996, pág. 103).
Aún soslayando la insuficiencia formal del planteo, el agravio es de franco rechazo, puesto que habiendo concluido la Sala en la condición de dependiente del chofer de la ambulancia intangible puesto que las alegaciones que con relación al punto formula la recurrente (fs. 657 v) no la desvirtúan, siendo dependiente todo sujeto al que se confiere un encargo o empleo (Cf. Gamarra, t. XX, 1989, pág. 163) y no estando cuestionada la culpabilidad ni la responsabilidad de éste (sobre tales extremos no medió agravio de la recurrente al apelar), la Mutualista es responsable como garante por hecho ajeno, siendo su responsabilidad solidaria (art. 1324 CC incs. 1º y 5º y 1326 CC), lo que implica la existencia de una duplicidad de obligaciones de igual contenido y causa, cuyo pago por uno de los deudores libera al otro (Cf. Gamarra, Tratado, ob. y t. cits. Pág. 126).
En el caso, por tanto, la condena en un 100% de la Mutualista es consecuencia inherente a su condición de garante por hecho ajeno. El hecho de que se haya absuelto al chofer (Sr. MF) no enerva la responsabilidad de la recurrente, puesto que dicha absolución deriva de que en la demanda no se solicitó condena mancomunada de garante y chofer, sino que contra este último se dedujo únicamente pretensión subsidiaria, siendo ello acorde con la opción de la víctima que ante la existencia de dos sujetos obligados a reparar el mismo daño puede dirigir contra cualquiera de ellos su acción indemnizatoria (Gamarra, ob. y t. cits. págs. 113/114).

Por estos fundamentos y lo dispuesto por los arts. 197 y concordantes, 268 y ss del CGP, la Suprema Corte de Justicia

FALLA:

DESESTIMANDO EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACION EN COSTAS Y COSTOS.
OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.

Dr. Leslie A. Van Rompaey - PRESIDENTE DE LA SCJ
Dr. Roberto José Parga Lista - MINISTRO DE LA SCJ
Dr. Daniel Gutiérrez Proto - MINISTRO DE LA SCJ
Dr. Hipólito Rodríguez Caorsi - MINISTRO DE LA SCJ
Dr. Pablo Troise Rossi - MINISTRO DE LA SCJ
Dra. Martha B. Chao De Inchausti - SECRETARIA LETRADA DE LA SCJ