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TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 3º TURNO SENTENCIA N° 205 MINISTRA REDACTORA: Dra. Selva Klett Montevideo, 15 de setiembre de 2003 VISTOS: Para sentencia definitiva caratulada de segunda instancia, estos autos caratulados, "Alonso Brusain, José Alberto y Cooperativa de Asistencia Médica de Soriano C/ García Noutary, José Leopoldo. Daños y perjuicios.", Fa. 323/02, venidos a conocimiento de este Tribunal, por virtud de los recursos de apelación interpuestos por la actora y la demandada, respectivamente, contra la sentencia N° 154 del 3 de setiembre de 2002, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Mercedes de 2° Turno. RESULTANDO: 1) Que por el referido pronunciamiento, la Sra. Jueza a quo acogió parcialmente la demanda, y en su mérito condenó al demandado a abonar a: a) al coactor José Alberto Alonso Brusain el 80% de: a) la suma de $ 220.000 reajustable desde la fecha del ilícito más los intereses desde la demanda, por concepto de daño no patrimonial; b) el monto de la reparación del motociclo cuya estimación se difiere para la etapa de liquidación de sentencia y será reajustada desde la fecha de su erogación hasta la de su pago más intereses desde la demanda; b) a la coactora CAMS, la cantidad que resulte de la liquidación que se practicará de conformidad con el art. 378 CGP, por concepto de daño emergente, cantidad que se reajustará desde el momento de su efectiva erogación hasta el pago e intereses desde la demanda; sin especiales sanciones procesales. 2) Que contra el mismo, dedujo recurso de apelación la actora; a) por la atribución de responsabilidad por la supuesta falta de luz del ciclomotor; tal presupuesto parte de una lectura errónea de las declaraciones del testigo a fs. 206; en cuanto a la constatación de la Policía Técnica parece un despropósito que luego del golpe producido por un vehículo de gran tamaño sobreviva la luz del ciclomotor; b) por rechazo de gastos por órdenes de asistencia y medicamentos; c) por el rechazo de lucro cesante; no corresponde descontar la pensión de la que es beneficiario; d) por el rechazo de la liquidación de los daños por parte de CAMS; corresponde ten por acreditados los gastos de CAMS o bien revocar el decreto N° 6627/00 -cuya apelación fue conferida con efecto diferido- disponiendo el diligenciamiento de la prueba pericial, oportunamente solicitada y rechazada por la apelada; e) por el cómputo de intereses, que deben computarse desde el ilícito. 3) Emerge de autos que el demandado también opuso recurso de apelación, agraviándose en estos aspectos: a) en cuanto a la legitimación activa de CAMS; b) en cuanto a la responsabilidad, aboga para que se establezca un porcentaje mayor al ciclomotor; c) en cuanto se descarta la incidencia del no uso del casco en el daño moral, aunque no fuera determinante de la incapacidad parcial. 4) Conferidos los respectivos traslados, los mismos fueron evacuados, según emerge de las actuaciones correspondientes. 5) Franqueada la lazada, elevados los autos, y efectuado el estudio de la causa por los miembros naturales de la Sala, se procedió al dictado de la presente decisión anticipada, por configurarse los requisitos del art. 200.1 CGP. CONSIDERANDO: I) Que la Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (art. 61 inc. 2 LOT), habrá de confirmar parcialmente la sentencia recurrida, en los aspectos que dirá. II) En tal sentido, y en primer lugar, habrá de ratificarse la decisión adoptada en el grado anterior, en lo que concierne a la legitimación activa de la mutualista. A tal efecto, y en honor a la brevedad, habrá de remitirse la Sala a los conceptos vertidos en fallo anterior, manteniendo su jurisprudencia sobre el tópico (sentencia N° 200/00). Se decía en el mencionado antecedente: "En un primer enfoque de la cuestión jurídica objeto de esta decisión, puede establecerse la titularidad activa, por derecho propio, de la institución de asistencia médica colectiva, derivada de la previsión del art. 1319 CC. Como se ha dicho en pronunciamientos anteriores: "Desde que los principios generales imponen al causante del daño la obligación de repararlo (neminem laedere), no es de recibo la tesis expuesta en autos por el apelante en el sentido de que la actora mencionada carece de legitimación causal al haberse limitado a cumplir con una obligación contractual (con su afiliado) a su cargo; pues así, la afiliación de la víctima a cualquier centro de asistencia colectiva operaría como causal de exoneración de responsabilidad; y ello cuanto, en rigor, el contrato que liga a la víctima con la institución asistencial no puede ser invocado por un tercero a su respecto como es el demandado, conforme con la previsión del art. 1293 CC (TAC 1°, sents. 33/92 y 176/99). "En realidad, la existencia del contrato en virtud del cual la mutualista tomó sobre sí la atención médica de la víctima, no sólo es indiferente en lo que atañe al tema del nexo causal, sino que el contrato es el bien jurídicamente tutelado por la norma que resultara lesionado por el hecho ilícito del ofensor. Precisamente, es a partir de la invasión de la esfera jurídica ajena, que lesiona derechos, intereses o situaciones jurídicamente protegidas, que se configura ilicitud, como elemento que integra la fuente de la obligación resarcitoria" (TAC 5°, sent. 235/89, con comentario de Szafir y Venturini, en ADCU t. XX, "Legitimación activa de los centros asistenciales para accionar contra terceros por el daño causado a sus afiliados", ps. 425-432; también sent. N° 61/97, en ADCU T. XXV C. 735). "Puede decirse entonces, que la idea central seria ésta: el cumplimiento de la prestación (prestación asistencia médica por efecto del contrato que vinculaba a la actora con la víctima) es el modo normal de satisfacción del interés del acreedor. Pero también se configuran supuestos en que la prestación debe cumplirse por un hecho ilícito-culposo imputable a un tercero, a una persona ajena a la relación obligacional (convencional en la especie). El momento dinámico de la obligación constituye un acontecimiento que, si bien atañe al acreedor y deudor, no puede sustraerse a la influencia de las restantes acciones humanas, pudiendo verse agravada la situación del deudor, por actos u omisiones de terceros ajenos a la relación obligatoria que infringen el principio general del neminem laedere, al imponer el cumplimiento de la prestación que sólo debía satisfacerse a requerimiento del afiliado, titular de la prestación, y cuando fuere necesario. La conducta ilícita del tercero determina que se cumpla la prestación sin intervención del legitimado parta ello, provocando un daño, que legitima su intervención como titular del derecho que reclama. En otras palabras, basta ser el sujeto pasivo del daño para tener legitimación activa para demandar su reparación, y esa situación jurídica puede derivar de cualquier circunstancia que imponga al titular sufrir el perjuicio, como es el caso de la mutualista que repara el año, resultando así gravada su situación contractual por el evento lesivo derivado del accidente de tránsito. Como dicen Szafir-Venturini "... cuando la relación jurídica conmutativa se ve afectada en su aspecto pasivo, agravándose la prestación asumida por el deudor como consecuencia del hecho ilícito de un tercero, se genera para el centro asistencial un daño resarcible y propio. De la misma forma que la doctrina que plantea la tutela aquiliana del crédito destaca que el contrato, al margen de lo establecido por los arts. 1292 y 1293 del Código Civil es un hecho jurídico y que como tal, debe ser respetado por todos en su aspecto externo y estático, a idéntica conclusión debe arribarse cuando se trata de la tutela aquiliana del débito" (ob. cit. Ps. 428-429; en similar fundamentación, ver posición de TAC 2°, sent. 344/89, en ADCU T. XX, ps. 422-425, 31/93, en ADCU T.. XXIV c. 1028, 11/94, en ADCU T. XXV c. 797; TAC 7°, sent. 150/97, en ADCU T. XVIII c. 736; ver también, TAC 6° sents. 18/92, en ADCU T. XXIII C. 992, 165/98, 34 Y 68/99; TAC 8° ADCU T. XXVII C. 662). "En otro enfoque, también recibido por los fallos judiciales citados (sents. 33/92 y 176/99, TAC 1°, sents. 235/89, TAC 5°), puede entenderse que la actora se encuentra causalmente legitimada en tanto subrogante legal de su afiliado, conforme con la fundada posición de De Cores ("Más sobre la legitimación de los centros asistenciales para accionar contra el tercero causante de daños a sus afiliados", ADCU t. XXIV, ps. 527/532) quien postula que "...la sociedad mutualista de asistencia médica tiene -en lo que refiere a la asistencia médica de socios accidentados- una naturaleza asegurativa; que el seguro tiene una función indemnizatoria; y que el cumplimiento por un tercero de la obligación de indemnizar emergente de un ilícito civil, se encuentra regulado por los principios generales en materia de subrogación, que preceptúan que el tercero que paga una deuda ajena queda subrogado o bien tiene, al menos, una acción de enriquecimiento sin causa contra el sujeto causante del daño, que se beneficia por el resarcimiento del daño que se verifica a cargo de ese tercero (arts. 1450, 1451 y 1468 y ss. del CC)" (ps. 527-528). En cuanto a la primera afirmación, señala De Cores que "parte de la base de una concepción amplia del seguro, entendiendo el seguro como la cobertura de un riesgo, y el riesgo como un acontecimiento incierto que -sobre la base de la experiencia- se entiende que puede incidir en forma desfavorable sobre una situación a interés de las personas". Siguiendo en este punto a Carnelli ("Responsabilidad del causante del daño en casos de seguro y de afiliación a sociedades de asistencia médica", RDJA, t. 67 ps. 42 y sgtes.), entiende que el contrato de seguro tiene una clara finalidad indemnizatoria, lo que conduce a sostener que cuando el asegurador de la responsabilidad civil paga, está extinguiendo dos obligaciones; y "está pagando la obligación del civilmente responsable, razón por la cual se le considera subrogado". Y agrega: "La normativa legal que consagra la subrogación favor del fiador oneroso no es, en nuestro concepto, una solución excepcional, sino la aplicación de los principios generales en materia de subrogación, y por ende, no tiene por qué ser interpretada en forma restrictiva. Las normas generales admiten la subrogación a favor del que ha pagado una deuda ajena, en virtud del interés que tenía en ello por estar obligado "por otro o con otro" (art. 1472 inc. 2 CC)". Entiende finalmente el autor que "... desde el punto de vista de la prestación asistencial, lo que la mutualista hace es reparar un daño, del mismo modo que se repara el daño a una cosa" y que "... el seguro de asistencia médica a la persona se reconduce más fácilmente dentro del concepto de seguro de cosas, que del de personas, y por ende, no hay razón para rechazar el principio subrogatorio" (ob. cit. ps. 528, 530, 531, 532)". En definitiva, por cualesquiera de las vías examinadas se arriba a idéntica conclusión que la impugnada: la existencia de legitimación causal de la promotora de este proceso. III) En lo que concierne a la responsabilidad, la Sala habrá de revocar el porcentaje atribuido a los protagonistas por la apelada, estableciendo -también- un supuesto de coparticipación, que se estima en el 50% respecto de cada uno de los conductores. En tal sentido, es de verse que la motocicleta no cumplía con los dispositivos de luces previstos en el Reglamento Nacional de Circulación Vial (arts. 7.16, 7.17 y 7.20), según lo releva la Dirección Nacional de Policía Técnica, expresamente (fs. 218), siendo que -además- en el informe proporcionado no se hace ninguna referencia al hallazgo de trozos de reflectantes, etc. Este temperamento surge avalado por las declaraciones del testigo Acosta (que tampoco encontró rastros en la escena del accidente; fs. 215-216) y confirmada por la testigo Arbelbide (fs. 213) que había pasado a la moto, poco antes del accidente, quien manifiesta que "la moto de atrás no tenía luces, de adelante no sé"; el testigo Quintana señala que "el ciclomotor circulaba con las luces encendidas", ... "vimos la luz y al instante lo agarró la camioneta"; y que la moto tenía "una luz normal para motociclo, la luz de adelante, no las de freno" (fs. 206). A diferencia de lo sostenido por la apelante (demandada) entiende la Sala que la sentencia recoge correctamente las versiones testimoniales (arts. 140 y 141 CGP), situación que impone el rechazo de los agravios respectivos. Esta forma de circular por una ruta nacional, en horas de la noche, con ropa oscura y sin luces traseras, impedía o dificultaba ser avistado por quienes circulaban por la ruta, en el mismo sentido. Por otra parte, entiende el Tribunal, como lo hace la atacada, que el demandado circulaba con exceso de velocidad, situación ésta que le impidió la adopción de cualquier medida tendiente a evitar o moderar los resultados del accidente. En este sentido, cabe mencionar la declaración de la esposa del conductor del automóvil en sede penal donde reconoce que irían a "cien kilómetros" (fs. 24 vto.) y de otros testigos (deposiciones de Quintana y Acosta, a fs. 205 y 216, respectivamente). Por lo demás, se comparte la conclusión de la impugnada en el sentido de que la velocidad, además de no ser reglamentaria, no era la adecuada atendiendo las circunstancias del caso; era de noche y circulaban muchos vehículos debido a la realización de un festival hípico en la zona. Este extremo se corrobora por las declaración de Arbelbide -quien participaba de las mismas circunstancias del insuceso- cuando señala que "iba despacio porque recién ingresaba a la ruta y andaba mucha gente caminando; yo circulaba a 60 o 70 km/h y tuve que hacer una maniobra para esquivar la moto" (fs. 214). IV) En lo atinente a los daños, y acerca de los gastos por órdenes de asistencia y medicamentos, el Tribunal habrá de hacer lugar al agravio respectivo, por entender que dado el tipo de lesiones, las constancias de la historia clínica y el tratamiento relatado por el período allí indicado (fs. 212-213, donde se refiere un tratamiento en policlínica de "un año y pico"), es evidente -además de ser lo que normalmente acaece, art. 141 -CGP- que el coactor incurrió en gasto que corresponde sean sufragados por quien los causó. Así ha dicho el Tribunal en otras ocasiones: La configuración de erogaciones suplementarias derivadas de la situación del damnificado puede admitirse sin necesidad de prueba documental (con apoyo en lo edictado en el art. 415 CC y el principio subyacente), con respaldo en las resultancias de la historia clínica agregada y demás elementos probatorios, según criterio recibido en múltiples antecedentes de la Sala (a vía de ejemplo, sentencias 5/95, 113/98 y 192/99). "De conformidad con los principios que presiden la etapa de valoración de la prueba (arts. 140 141 CGP), la necesidad de erogación especiales y adicionales, emerge del natural devenir de las cosas (criterio de normalidad recogido en el artículo citado en último término) e integran las máximas de las experiencias; en la medida en que todo accidente con lesiones supone la incursión en gastos vinculados con el tratamiento médico, no pudiendo requerirse a quienes se encuentran en ese tipo de situación que tengan la previsión de "documentarlos", porque de lo que se trata es de atender la salud y no de "prepararse para litigar en el futuro". En función de estas coordenadas, habrá de establecerse prudencialmente el daño por este aspecto en la suma de $ 7.000 a la fecha de este dispositivo. V) En cuanto al rechazo del lucro cesante, la Sala habrá de confirmar la recurrida. En primer término, cabe señalar que el actor no acreditó -como era su carga- que entre los ingresos en actividad su jubilación privilegiada y otros emolumentos que constan en las actuaciones administrativas, existe perdida económica que puede repararse (documentos glosada a fs. 328). Por otro lado, según jurisprudencia de la Sala (sentencia N° 28/03) siguiendo la tesis expuesta por Gamarra, no asiste razón al apelante al sostener que la pensión no debe descontarse (Tratado, T. XXIII, ps. 107 y sgtes.); aunque tal aspecto no tenga incidencia en la solución que se adopta. VI) En lo concerniente al rechazo de la liquidación de los daños por parte de CAMS, la Sala no hará lugar ni a la apelación diferida -por denegación de prueba pericial- ni tampoco a la correspondiente a la sentencia definitiva. En efecto, no procede tener por acreditados los gastos de CAMS mediante documentación elaborada para el juicio, o mediante una prueba pericial inconducente, en la medida en que un médico legista bien puede constatar los actos médicos realizados, pero no está en condiciones de establecer el monto de esas erogaciones. Como ha dicho TAC 4° en conceptos totalmente compartibles: Las pruebas preconstituidas no son en sí inadmisibles, aunque debe utilizarse un criterio restrictivo, limitándolas exclusivamente a aquellos hechos no constatables por otro medio de prueba. Pero debe concluirse que son inadmisibles cuando ellas se apartan de los principios de lealtad y buena fe que deben primar en el proceso "Principios de la prueba en el sistema procesal civil", RUDP 1/2000, ps. 101-102; RUDP 3-4/98 c. 757). La actora tenía en su ámbito de disponibilidad todos los elementos para acreditar el monto de las erogaciones efectuadas. VII) Finalmente, en cuanto al agravio del demandado por cuanto se descarta la incidencia del no uso del casco en el daño moral, entiende la Sala, en primer lugar que, dados los términos del agravio, sólo en el aspecto dañoso mencionado corresponde atender el agravio formulado. La sentencia de primera instancia tuvo por probado (art. 197) el no uso de casco por parte del coactor, restándole tan sólo relevancia causal. Es en este aspecto -limitado como se dijera por el memorial de agravios y el principio dispositivo- que la Sala comparte la argumentación del demandado, en el sentido de que fue determinante de (gran) parte del daño moral, aunque no fuera determinante de la incapacidad parcial. En efecto, surge de la declaración del médico tratante (fs. 212-213), documentación agregada (fs. 232-247) y peritaje de fs. 350 y sgtes. que existieron golpes en el cráneo, determinantes de "hematoma subdural crónico fronto parietal izquierdo con efecto de mas", lo que implicó "craneotomía y drenaje por higroma subdural a tensión". Agrega además la pericia que, aunque no surjan registros, la asistencia psiquiátrica es compatible por la gravedad del cuadro sufrido y el tipo y entidad de las lesiones. Harina de otro costal es que la lesión principal, la rotura de la vena renal izquierda imposible de reparar y que diera mérito a la extirpación del riñón afectado, no hubiere resultado prevenida por el casco. Asimismo, la incapacidad secular estimada en el 35% deriva de la nefrectomía (dictamen a fs. 352). En consecuencia, no habiéndose discutido ni la entidad ni el monto del daño moral, corresponde únicamente establecer la incidencia del no uso del casco en el daño no patrimonial, el que se establece en el porcentaje del 30%. VIII) En cuanto al agravio de la actora de que los intereses corran desde el hecho ilícito, es tesis del Tribunal la sostenida por la apelante a diferencia del criterio de la Sra. Jueza a quo, remitiéndose a la fundamentación efectuada por la doctrina nacional sobre el tema, que se refiere en los fallos citados (Cf. sents. 55, 98/99 y 300/99). Por estos fundamentos el Tribunal, FALLA: Confirmase la sentencia recurrida, salvo: a) en cuanto a la participación causal que se establece en el 50% para cada uno; b) en cuanto a la incidencia del no uso del casco en el daño moral que se estima en el 30%; c) en cuanto al rubro por gastos médicos que se acoge en la suma de $7.000 a la fecha de este dispositivo; d) en cuanto al cómputo de los intereses que debe efectuarse desde el hecho ilícito. Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen. Dr. Julio César Chalar - MINISTRO Dra. Selva Klett Fernández - MINISTRA Dra. Bernadette Minviele Sánchez - MINISTRA Esc. Mariela Decaro - SECRETARIA LETRADA |