RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL CIRUJANO: Por consiguiente, si no se ha logrado demostrar que el accidente fuera relativamente frecuente en este tipo de intervención sino por el contrario de presentación excepcional, si no hay otra causa que pueda razonablemente explicar lo ocurrido, no puede sino concluirse que en el caso el cirujano incurrió en un error de técnica apartándose de las reglas consagradas por la ciencia y práctica médica ya sea por impericia, imprudencia o negligencia.

SENTENCIA N° 178

MINISTRO REDACTOR: Dra. Beatriz Fiorentino

Montevideo, 14 de diciembre de 2004

VISTOS :

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "LS C/ Mutualista y otro- Daños y Perjuicios" - Fa. 23/100/02, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito a los recursos de apelación deducidos por ambos codemandados contra la sentencia N° 9 dictada el 01-03-04 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11° Turno, Dra. Zulma Casanova.

RESULTANDO:

1.- Por el referido pronunciamiento se amparó parcialmente la demanda condenándose a los codemandados, Mutualista y Dr. PB, a abonar a la actora la cantidad de U$S 35.000 por concepto de daño extrapatrimonial más intereses legales desde la fecha de la demanda hasta la del pago, sin especial sanción procesal.

2.- A fs. 245 comparece el Dr. PB a deducir recurso de apelación sosteniendo en lo esencial:
a.- No es verdad que se retirara sin darle explicaciones a la madre del niño luego de la intervención, lo que ocurrió fue que al salir del block no la encontró y no pudo hacerlo.
b.- Tampoco es verdad que se retirara en forma intempestiva luego de la intervención, lo hizo luego de que el niño se estabilizara y al cuidado de los anestesistas.
En cuanto a la tardanza en localizarlo se debió a un desperfecto del teléfono móvil y en cuanto se arregló llamó a la institución enterándosele que el niño había fallecido solicitando que se practicara la autopsia para averiguar la causa de la muerte.
Reitera que siempre opinó que no debían hacerse sucesivamente los dos procedimientos, de extracción de médula y colocación del catéter.
c.- Accidentes como el que ocurrió son frecuentes en una maniobra a ciegas y la madre fue informada y aceptó que se corriera con el riesgo.
Por otra parte al detectarse el hemoneumotórax, se lo trató y el paciente salió del block para la sala de RPA, estabilizado.
d.- Los peritos no son cirujanos vasculares y consignan en la pericia apreciaciones científicamente incorrectas, respecto del hecho y sus causas.
e.- No hay explicación de la razón por la cual ante la imposibilidad de localizarlo no se convocó siquiera al cirujano de guardia en la institución.
f.- El monto de la indemnización es exagerado máxime tratándose de un niño portador.
De una grave enfermedad con muy limitada chance de sobrevida.

3.- A fs. 249 comparece la Mutualista a deducir, también, recurso de apelación, manifestando:
a.- Se condenó a los codemandados a abonar in solidum la indemnización por daño moral sin texto legal habilitante cuando, además doctrina y jurisprudencia de amplio recibo entienden que en supuestos como el de autos el responsable por hecho ajeno debe responder en forma solidaria.
b.- El monto de la reparación excede la medida de la cuantía de las indemnizaciones que fija la jurisprudencia en hipótesis similares.

4.- Sustanciadas las recurrencias, se las franqueó, se recibieron los autos en el Tribunal que, previo estudio, acordó sentencia que se dicta en forma anticipada (art. 200 num. 1ero. 1 CGP).

CONSIDERANDO:

1.- El Tribunal procederá a revocar parcialmente la sentencia apelada no obstante reconocer el estudio meditado de la Sra. Juez a quo, por considerar de recibo los agravios de los codemandados relativos al quantum reparatorio y a la forma en que se impusiera la condena.

2.- APELACIÓN DEL DR. PB.
Se agravia el cirujano codemandado de que se le impute de modo por demás injusto haber actuado en forma culpable, luego de que finalizara la intervención sin aguardar más tiempo dado la gravedad del cuadro que pocos minutos antes había presentado el paciente.
Le asiste razón.
La Sala considera que no era ni es jurídicamente exigible al cirujano que hubiera permanecido junto al enfermo cuando al advertir el hemoneumotórax se tomaron las medidas apropiadas y se lo estabilizó; y al dar por terminado el procedimiento por la ocurrencia del accidente, es verdad que quedó al cuidado de especialistas, los anestesistas, quienes, por su especialidad, son quienes están entrenados para abordar y tratar de superar este tipo de situaciones.
Si bien es verdad que inmediatamente después se hubiera necesitado la presencia de un cirujano, en el momento que el apelante se retira, todavía los técnicos intervinientes no habían detectado que se había puncionado la aorta, constatación que recién hacen cuando pese a todas las medidas adoptadas, la condición del paciente continúa agravándose rápidamente, comenzando las maniobras que el Dr. B pormenorizadamente describe en su declaración (fs. 93/98).
En ese momento, como señala el Dr. D, se hubiera necesitado un cirujano (PB u otro) y por supuesto que la Mutualista puede tenerlo (fs. 112) agregando que si en un cierto lapso no se compensa en ese caso hay que hacer una intervención de salvataje; si ese sangrado adentro del tórax no se compensa, debe ser intervenido (por) un cirujano (fs. 113) (Conf. Declaración a fs. 119).
Si bien llama la atención que justo ese día y por tan largo tiempo, no se lo haya podido localizar, la excusa esgrimida en la contestación de la demanda pudo ser cierta y, como se señalara, su comportamiento en el postoperatorio no resulta de todos modos relevante desde el punto de vista causal, desde el momento que el enfermo no quedó abandonado a su suerte sino en manos de especialistas, en una prestigiosa institución médica que se precia de tener un numeroso plantel médico de especialistas -y desde luego cirujanos- varios de ellos de guardia en el propio sanatorio donde se realizó la intervención.
Por ello si bien es lógico que como declara una de las nurses, primera se trata de localizar al cirujano interviniente, no resulta por el contrario razonable que, ante la imposibilidad de contar con su concurso, no se optara por llamar a otro, al de guardia, por lo menos.
Ahora bien como en la demanda, en el período postoperatorio, solo se atribuye culpa al codemandado PB, comportamiento que a juicio de la Sala no se ha logrado demostrar, no corresponde que el Tribunal ingrese al estudio del punto.
A juicio de la Sala, por el contrario, surge acabadamente probada la culpa del recurrente en el procedimiento quirúrgico.
El informe pericial -que no fuera oportunamente objeto de impugnación por el apelante -es muy claro al respecto, descartando además, toda conexión de la patología previa de la víctima con su muerte, señalando que se trató de un error en la técnica utilizada, subrayando que fue una complicación de presentación infrecuente (fs. 203).
Como surge de autos, el niño presentaba una grave enfermedad, leucemia linfoblástica.
Se había programado realizar en el mismo día, y sucesivamente, una extracción de 270 cm. cúbicos de médula ósea para hacer luego un trasplante para lo cual, en un segundo procedimiento, se le colocaría un catéter de Hickman, por punción en la vena subclavia izquierda.
Es en el curso de este procedimiento, en el que interviene el apelante, fue que el Dr. B advierte que el catéter está notoriamente fuera del vaso a la par que comprueba la alteración significativa de los parámetros hemodinámicos y patrones respiratorios del niño.
Antes tal cuadro, el cirujano drena el hemoneumotórax, se recuperan los parámetros hemodinámicos y respiratorios, se suspende la colocación del catéter saliendo el enfermo estabilizado a la sala de RPA donde minutos más tarde hace un paro cardiorrespiratorio falleciendo a los cuarenta minutos pese a las maniobras de reanimación que se practican.
Del informe de los peritos forenses que intervinieron en la autopsia así como de sus declaraciones en autos (fs. 63/77) surge que la perforación de la aorta produjo un hemotórax que llevó a un fallo hemodinámico.
La única forma, según los peritos, de tratar de evitar el desenlace, hubiera sido detener la hemorragia con una intervención, pues de otra manera no cesa espontáneamente.
Sin embargo en el momento de la intervención, cuando se advierte el accidente no se tiene idea cabal de su gravedad lo que recién se constata ante la insuficiencia de las medidas adoptadas.
Los peritos - que no fueron objeto de tacha por falta de capacitación técnica- indican que cuando ocurre el accidente e cirujano pensó (fs. 69/70) en lo más frecuente, que habría "pinchado" la vena subclavia y adoptó, entonces, el tipo de medidas adecuadas para superar esa complicación.
El Dr. Z dice que seguramente el cirujano solo tocó la arteria pues de lo contrario "cuando uno punciona una arteria, uno se da cuenta".
En suma, lo infrecuente, lo difícil de prever, ocurrió y ocurrió pese a la alegada y probada pericia del técnico interviniente.
Como indica Gamarra la calidad de especialista y máxime si se trata de uno de destacada trayectoria, acrecienta sus deberes y obliga a valorar sus servicios de acuerdo a un patrón mas exigente que el del médico general y a compararlo con uno de su misma especialidad y destaque, por lo que, cuando un especialista actúa en su área debe ser juzgado como tal en base a los conocimientos que es dable exigir dada su especialización (Responsabilidad civil Médica, T. 1ero., pág. 59).
Por consiguiente, si no se ha logrado demostrar que el accidente fuera relativamente frecuente en este tipo de intervención sino por el contrario de presentación excepcional, si no hay otra causa que pueda razonablemente explicar lo ocurrido, no puede sino concluirse que en el caso el cirujano incurrió en un error de técnica apartándose de las reglas consagradas por la ciencia y práctica médica ya sea por impericia, imprudencia o negligencia.
En cuanto a su opinión, contraria a realizar sucesivamente los dos procedimientos, divergiendo con la tesitura de los hematoncologos (fs. 102), no surge de autos que la hubiera manifestado, siendo en extremo llamativo que, si se trataba de una opinión fundada y de la que estaba convencido, no hubiera discutido el tema con sus colegas y, llegado el caso, no se hubiera negado a intervenir.
c.- En cuanto al monto de la indemnización por daño extrapatrimonial, se recibirá el agravio.
Le asiste razón al recurrente cuando señala que al realizar la avaluación es insoslayable considerar que de acuerdo a las manifestaciones de los oncólogos, se trataba de un niño que había tenido una recaída de su enfermedad, circunstancia que disminuía sensiblemente la chance de sobrevida.
Por otra parte, los otros hechos de que se hace caudal, como el desarraigo y los sufrimientos padecidos por el niño por los penosos tratamientos, no guardan relación causal con los hechos de autos.
Teniendo en cuenta las antedichas circunstancias, y dentro del inevitable margen de subjetivismo que entraña la labor de traducir en términos monetarios el sufrimiento humano, se abatirá a U$S 20.000, el monto de la reparación que la parte demandada ha de abonar a la actora por concepto de daño moral propio.

3.- APELACIÓN DE LA Mutualista.
Sostiene la recurrente que tanto la compareciente como el codemandado Dr. PB, fueron condenados in solidum a abonar a la actora la reparación pretendida lo que resulta contrario a derecho pues tal condena no tiene recepción legal tal como lo señala en forma conteste prestigiosa doctrina y jurisprudencia vernácula.
El agravio es de recibo.
En puridad la sentenciante de primer grado nada dijo sobre el punto debiéndose descartar la aplicación del art. 1331 inc. 2do. Del CC dado que no estableció corresponsabilidad en la causación del ilícito.
Tampoco dijo nada sobre la condena in solidum, precisión que hubiera sido necesario dada la existencia de autorizadas opiniones en contrario.
Por lo tanto ante la omisión indicada, la Sala recogerá la crítica de la recurrente y dispondrá que los codemandados respondan frente a la actora en forma solidaria siguiendo la que ha sido posición tradicional de la Sala adhiriendo a la que expone Gamarra en su Tratado Tomo XX, 2da. Edición ampliada y actualizada de agosto del 2003, págs. 182/193) sosteniendo que el dependiente y su empleador han de responder en forma solidaria dado que se trata de un mismo hecho generador que origina automática y simultáneamente dos obligaciones que tienen por ello una única causa.
Un mismo hecho genera la responsabilidad de dos sujetos, siendo una e idéntica la prestación debida pudiendo reclamarse a cualquiera de ellos el total de la deuda sin perjuicio de la acción de regreso, arts. 1319, 1324 inc. 5 1326, 1405 del CC.
Por último en lo que refiere al agravio relativo a la cuantía excesiva de la reparación por daño extrapatrimonial propio de la actora, ya fue tratado en oportunidad de analizar los agravios del codemandado Dr. PB.

Por tales fundamentos, normas citadas y o dispuesto por los arts. 195 y ss y 261 del CGP, art. 688 del CC, el Tribunal

FALLA:

REVOCASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA EN AUTOS Y, EN SU MERITO, CONDENASE EN FORMA SOLIDARIA A LOS CODEMANDADOS A ABONAR A LA ACTORA LA SUMA DE VEINTE MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES MAS INTERESES EN LA FORMA EN QUE SE IMPUSIERAN EN PRIMERA INSTANCIA; SIN ESPECIAL SANCION EN COSTAS Y COSTOS DE LA ALZADA.
OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE ORIGEN.

Dr. Luis María Simón - MINISTRO
Dra. Beatriz Fiorentino - MINISTRO
Dra. Sandra Presa - MINISTRO
Esc. Margarita Saborido - SECRETARIA