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SENTENCIA N° 20 MINISTRO REDACTOR: Dr. Jorge T. Larrieux Montevideo, 18 de febrero de 2004 AUTOS: "GONZALEZ DELGADO, RAUL C/ BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. -INTIMACIÓN- AUX. DE POBREZA - FICHA N° 9-262/2003 I) El objeto de la instancia está limitada por los agravios contenidos en el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia definitiva N° 63 de 11 de abril de 2003, por la cual la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17° Turno, Dra. Graciela Barcelona, rechazó su demanda sin especial sanción procesal (fs. 169-170). Sostiene el recurrente que existió una errónea valoración probatoria, entendiendo acreditado que la infección fue contraída en la intervención quirúrgica como reconoce el propio profesional protagonista del acto médico, al igual que el perito y su médico tratante, cuyas declaraciones reseña. Agrega que la cuestión se ubica en el campo de la responsabilidad contractual institucional ya que ingresa al sanatorio como beneficiario del contrato de asistencia entre la empresa para la cual trabajaba y el BSE, que asume un deber accesorio y tácito de seguridad de tipo objetivo por lo que para exonerarse no bastaba con acreditar la ausencia de culpa, por todo lo cual solicita la revocatoria y condena a la accionada en los rubros que integran su pretensión (fs. 172-174). Sustanciado, el traslado es evacuado expresando que no hay prueba que el origen de la infección fuera intrahospitalario y aún así se está ante obligaciones de medios siendo inherente a toda intervención el riesgo de infección, por lo que aboga por la confirmatoria (fs. 178-182), franqueándose ante la sala que, previo estudio, acordó resolver la cuestión en vía anticipada (fs. 183, 186 v. y ss, art. 200.1 CGP). II) Interpretada la demanda en los criterios de común aplicación (Odriozola, Interpretación de la demanda, Judicatura N° 10 vol. II, pág. 245 y ss) corresponde coincidir en la delimitación del objeto del proceso (fs. 38-45, 104) a efecto de decidir la litis sobre fundamentos de responsabilidad contractual, que se particulariza en el caso al prestarse el servicio médico en el marco del seguro ex-ley 16.074. En la consideración de las obligaciones emergentes de tal relación, se reitera el criterio que, de principio, deben ser calificadas como de medios, admitiendo en hipótesis de hospitalización la obligación de seguridad, de contenido de resultado, en virtud de la cual la institución accionada debía velar por la integridad del paciente, devolviéndolo indemne de otras enfermedades o accidentes, evitando desvíos o irregularidades, sin perjuicio de la exoneración por causa extraña no imputable (de la Sala Sent. N° 158/98, 36/99, 210/02, etc.). Entonces, el accionante en sede contractual se beneficiaba de la obligación emergente a su respecto, bastándole probar el incumplimiento, o sea la infección que, por otra parte, no es discutible (salvo su origen), y la accionada debía acreditar la existencia de causa extraña para liberarse de responsabilidad (Gamarra, Responsabilidad civil médica vol. I, pág. 237-249, II, pág. 364-369; de la Sala Sent. N° 131/94, 150/98, 36, 124, 67/99, 168/01, 55/03, etc.). III) Con tal base conceptual y en el análisis común, unitario y racional del material probatorio incorporado (art. 140 CGP) procede la revocatoria al entender el Tribunal que el promotor acreditó el incumplimiento denunciado, la existencia de la infección y su naturaleza nosocomial por emergencias de la intervención médica practicada. En efecto, el 26.5.1998 el actor ingresó al BSE para ser intervenido por accidente laboral que se diagnostica como luxación acromioclavicular que requiere de fijación quirúrgica, realizándose la cirugía el 2.6. con alta el 4.6., desarrollándose una complicación por infección de estafilococos aureus (hematoma, drenaje y supuración) que requiere de tratamiento con antibióticos e internación a sanatorio (del 16.6. al 29.6), luego se constata que el tornillo de fijación está suelto por lo que ingresa para nueva cirugía (21.10.) de lo que evoluciona bien, refiriendo dolor por osteolisis y tratamiento de resecación de la extremidad distal, quedando con restricción de la movilidad e incapacidad específica. La Sala ha afirmado en reiteradas oportunidades la necesidad de basarse en la prueba pericial tratándose de cuestiones técnicas ajenas al conocimiento del Juez, sin perjuicio de su valoración conforme al criterio legal de la sana crítica y la posibilidad de apartarse fundadamente del dictamen por discordancia con otros elementos de convicción que pudiera ofrecer la causa (Sent. N° 7/97, 23, 110/98, 12, 36, 115/99, 153/00, etc.). La libertad para apartarse de sus conclusiones no puede arriesgar convertirse en arbitrariedad, de donde debe fundarse adecuadamente (Palacio, Manual de Derecho Procesal T. I pág. 554 de la 4ª ed.). Y, como también ha expresado, el análisis debe partir de la admisión de la ocurrencia posible de infecciones en todo acto médico quirúrgico, y por tanto, en ese ámbito, no habría lugar a la demostración de la "no culpa" o ausencia de culpa, sino a la acreditación de la causa extraña no imputable (ADCU T. 21 pág. 506, c. 687, 688, 689, y Gamarra, Breves consideraciones ... pág. 577-581) pues un comportamiento normal, diligente puede evitar que el enfermo se contamine o infecte (Szafir, ADCU T. 25 pág. 597 y ss; de la Sala sent. N° 210/02). La responsabilidad se afirma en el testimonio de Soiza, asistente técnico de la parte actora (fs. 26, 117-119) que concluye en la naturaleza intraoperatoria de la infección analizada según informe de laboratorio del 19.6.1998 (fs. 51), distinguiendo entre períodos de instalación y aparición lo que desvanece la defensa de la accionada en el sentido que pudo contraerse en el domicilio del paciente; en el testimonio también técnico de Ivanier (fs. 149-152) traumatólogo dependiente de la accionada que reseña la intervención practicada y señala la probabilidad de contaminación en el "block"; y en el dictamen pericial (fs. 145-147, 156 y ss) no observado ni impugnado, que destaca la complicación en la cirugía dada por la infección cuyo origen le es imposible determinar. Si bien a través de esos aportes no se logra determinar el origen precioso de la infección (endógeno/exógeno) cuya división no es otra cosa que la regulación de este caso concreto por la distinción básica entre la causa externa que permite la exoneración del deudor y la interna que no la tolera (Gamarra ob. cit. II pág. 367), es adecuado reiterar el criterio de la Sala en el sentido que: (... era la demandada (institución de asistencia médica) quien tenia la carga probatoria de demostrar que la infección padecida por el paciente (actor) era de origen endógeno. En ausencia de tal prueba sólo cabe aceptar que la infección tuvo origen hospitalario y por ende hay incumplimiento de su obligación de seguridad y por ello debe ser responsabilizada" (Sent. N° 131/94, cit. ADCU T. 25. c. 205). Incluso porque el estafilococo dorado casi siempre es considerado de origen exógeno a partir de una fuente humana (Szafir, La responsabilidad por infecciones ... en ADCU T. 25 pág. 597 y ss en especial en pág. 602) y no se invocan al caso nociones de irresistibilidad/imprevisibilidad (fs. 145/147, 149-152, 156-160), ni puede dudarse que de no haber mediado la infección la intervención hubiera sido seguramente exitosa, conectándose causalmente con los mayores padecimientos del actor y la secuela funcional (declaraciones referidas). IV) En relación al rubro daño moral, la Sala ha precisado que la obligación del responsable no tiene el carácter de resarcimiento del perjuicio, como en el daño material, sino de satisfacción o reparación, procurando un subrogado que lo reintegra o lo distrae (Messineo, Manual de derecho civil y comercial T. VI pág. 556, Sent. N° 360/87, 51/93, etc.), y sobre tal principio ha elaborado una jurisprudencia que procura ser congruente en sus pronunciamientos, manteniendo un criterio de proporcionalidad adecuado a los valores económicos del medio y a las cuantías fijadas para casos similares, teniendo presente elementos objetivos como la entidad de la lesión, su duración y secuelas, método sobre cuya validez se ha extendido en Sent. N° 24/93 a la que remite evitando inútiles reiteraciones. Sobre esta base la pretensión es excesiva, sin perjuicio que la asistencia en el período de un año, con múltiples internaciones e intervenciones (fijación de la clavícula a la coracoides con tornillo, retiro luego del implante y curetaje óseo, y a posterior resección de la extremidad distal) con secuelas de hombro doloroso y limitación funcional (HC a fs. 15-19, 33-37, pericia y testimonio cit.) no permite dudar de su procedencia al provocarse por la accionada en ocasión de asistir un accidente de trabajo en su función específica de aseguradora, cuantificándose a criterio del Tribunal la reparación en la suma de U$S 5.000 cinco mil dólares) en estimación actual (Sent. N° 48, 54/94, 67 y 143/99, 210/02) con sus intereses legales del 6% anual calculados desde el mes 5.1998 al pago. V) Respecto del rubro lucro cesante se propone una liquidación dividida: desde el accidente al alta, la diferencia entre sus ingresos mensuales y el subsidio temporal recibido, y del alta por cuatro años más (ahora considerada la duración del proceso) la diferencia entre la renta definitiva y el salario que percibía, en cálculo lineal (fs. 42-43). No puede ampararse el rubro en la forma expuesta, pues si bien hay un agravamiento, por el incumplimiento reseñado, del daño original (que quedaba sometido al régimen de reparación tarifada de la ley 16.074), no existe prueba de cual hubiera sido el período de recuperación normal de no mediar la infección, ni de la imposibilidad de reintegro a sus tareas al alta pese a la secuela funcional en el hombro izquierdo (cuando se trata de oficial pintor diestro, fs. 122-124), aspecto en que los testimonios (fs. 119, 120, 121, 122) no parecen suficientes para recibir integralmente el rubro. El perjuicio patrimonial adicional que provoca el asegurador (incapacidad específica superviniente estimada en el 30%) debe relativizarse, pues no se trata de incapacidad genética, total, ni existe prueba que le impida-pese a las dificultades laborales del medio que se reconocen como hecho notorio-, la reinserción laboral, por lo que el lucro cesante futuro desde el alta y por cuatro años más no es de recibo y aparece comprendida la reparación en las rentas (definitiva, art. 25 y ss ley 16.074) que abona el BSE. Distinto es el caso del reclamo por perjuicios en diferencias entre la indemnización temporaria (art. 19 y ss ley 16.074) en el periodo de inhabilitación total que va desde la internación hasta el alta médica en Mayo/1999, durante el cual percibió los 2/3 de sus ingresos habituales, con precisiones. Le corresponde en parte del periodo un 100%, lo que se liquidará sobre las siguientes bases: 1) se descontará el periodo de curación normal, que se establecerá pericialmente, y que aparece comprendido en la indemnización prevista en la ley, siendo adecuado a derecho que percibiera los 2/3 (art. 19 ley cit.), y 2) se abonarán las diferencias del periodo siguiente hasta el alta a partir de los salarios mensuales (jornales) reconocidos por el BSE, menos lo abonado en concepto de renta temporaria (fs. 27, 71 y ss), con reajuste mes a mes al pago e intereses legales desde las respectivas exigibilidades, lo que se difiere al proceso de liquidación previsto en el art. 378 CGP. VI) No existe mérito para sanciones procesales (art. 261 CGP, 688 CC). Por sus fundamentos, normas citadas, el Tribunal FALLA: Revocando la sentencia apelada y en su lugar, amparándose parcialmente la demanda, se condena a la accionada BSE al pago de la suma de U$S 5.000 en concepto reparatorio del daño moral, y la suma que se estimará en el proceso liquidatorio en concepto de lucro cesante pasado; según nal. V) in fine, con los reajustes e intereses que se establecen en ambos rubros, desestimándose en lo demás. Sin especial sanción procesal. Oportunamente, devuélvase. Dr. Juan P. Tobía Fernández - MINISTRO Dr. Eduardo J. Turell - MINISTRO Dra. Ma. del Rosario Real - SECRETARIA LETRADA DDU - CASO - TAC4 - 10160 |