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SENTENCIA N° 352 MINISTRO REDACTOR: DR. Roberto José Parga Lista Montevideo, 22 de noviembre de 2004 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados "MOLINA HERNÁNDEZ, HÉCTOR VICTORIO Y ESMERODE SESTELO, MARÍA C/ ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS Y CASSINELLI, JORGE - Daños y perjuicios - CASACIÓN", Ficha No. 1/600/03; venidos a conocimiento de esta Corporación por mérito al recurso de casación interpuesto por la codemandada Asociación Española Primera de Socorros Mutuos, contra la Sentencia N° 19/03, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Tercer Turno. RESULTANDO: 1°) Que por la referida decisión se revocó la sentencia apelada en cuanto por ella se condenara al Dr. Jorge Cassinelli a restituir a la Asociación Española Primera de Socorros Mutuos lo que ésta pague a los Sres. Héctor Molina y María Claudia Esmerode por la primera condena impuesta en ese pronunciamiento; y en su lugar, absuelve al Dr. Jorge Cassinelli, confirmando en lo demás el fallo impugnado, sin especial condenación en las costas y los costos del grado (fs. 908 y 909). Por su parte, el pronunciamiento de primer grado, emanado del juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Primer Turno amparó parcialmente la pretensión principal deducida en autos, y totalmente la acumulada por citación en garantía, y en su mérito, condenó: A) a la Asociación Española a abonar: a) al señor Héctor Molina, la suma de 17 mil dólares por daño extrapatrimonial y la cantidad que resulte de la liquidación de lucro cesante por la vía del art. 378 CGP según las bases establecidas en el Cons. X; b) a la Sra. Ma. Claudina Esmerode, la suma de 3.000 dólares por daño extrapatrimonial. B) Al Dr. J. Cassinelli, a restituir a la Asociación Española lo que ésta pague a los Sres. Héctor Molina y Ma. Claudina Esmerode por la primera condena en este pronunciamiento (fs. 783). 2°) Que la codemandada Asociación Española Primera de Socorros Mutuos al interponer el recurso de casación, expresó en síntesis: - Se ha producido en la sentencia impugnada la infracción de las normas contenidas en los artículos 140 (valoración de la prueba) y 141 (regla de experiencia), del CGP y esos errores de derecho fueron la causa determinante del fallo. - Basándose fundamentalmente en la audiencia del 6 de noviembre y desdeñando prácticamente el resto de las pruebas que fueron analizadas por el sentenciante de primera instancia, absuelve al citado en garantía. Al fallar de esa forma no solamente no toma cada una de las pruebas producidas y en su conjunto, sino que tampoco aplica las reglas de la sana crítica y las de la experiencia común. Transcribe parcialmente el informe de los peritos, cuando dice que éstos informan que "es lógicamente imposible", omitiendo que a continuación dicen: "físicamente posible". La cláusula contenida en la audiencia del 6 de noviembre de 2003 dice textualmente: "es lógicamente imposible, físicamente posible". - No se toma en cuenta que en esa audiencia los peritos manifiestan expresamente que lo que dicen son meras suposiciones: "por lo tanto lo dicho en este momento es una mera suposición de los hechos", debiendo repararse a mayor abundamiento en lo dubitativo de las respuestas de los peritos a las escasas preguntas realizadas: "podría ser", "puede haber sido", etc. - Aplicando erróneamente las reglas de valoración de la prueba y demostrando incongruencia con su propia jurisprudencia, el Tribunal concluye en que no existe prueba que demuestre con razonable grado de certeza, que la causa de ese resultado lesivo fuera introducida durante la laparoscopia, y luego de citar jurisprudencia de ese mismo tribunal en el sentido de que en materia judicial, la prueba no es nunca una prueba total y referirse a la prueba mínima, llega a la conclusión de que en este caso no se alcanza la prueba mínima. - Evidentemente, si no se aplican correctamente las pautas del art. 140 ni las del 141 del CGP, no se va a alcanzar la prueba mínima, y menos todavía si se le atribuye un contenido distinto a la audiencia que se considera determinante. Esa posición del Tribunal, esta equivocada y sintética valoración de la prueba, coliden abiertamente con la pormenorizada y fundada valoración que realiza el Juez de primera instancia, cuando afirma que el análisis conjunto, según reglas de la sana crítica, del material probatorio allegado a la causa permite concluir, con un grado razonado y razonable de convicción, que la lesión esplénica sufrida por el paciente se produjo durante la laparoscopia, y que su aparición revela comportamiento culposo del médico actuante. - Tampoco tuvo en cuenta el Tribunal lo que sí consideró el Juez de primera instancia, de que también informaron los peritos, que en la cirugía laparoscópica es casi imposible hacer una lesión de bazo y en la apendicectomía es imposible, agregando luego que ello no impide que examinándose toda la prueba aportada pueda llegarse a la determinación deseada, tarea que impone la legislación procesal al Juez, y cita a continuación el art. 140 y el art. 141 del CGP. - El órgano de primer grado se refiere a la aplicación de la noción legal de "sana crítica" y a las declaraciones de los cuatro médicos que participaron en la apendicectomía, y se citan importantes elementos que el Tribunal no menciona, sobre todo las frases relativas a la exploración realizada por el endoscopista en zona próxima al brazo. - Finalmente respecto a la postura del citado en garantía en el juicio, difiere de la que adoptó en la investigación administrativa, y fundamentalmente a su tolerancia pasiva a la decisión del Consejo Directivo de la Asociación Española que lo excluyó de la realización de laparoscopias en la Institución, comportamiento que no se compadece con la postura asumida en el pleito, ni con las conclusiones que el conjunto de la probanza aportada permite formular acerca de la intervención en que ocurrió el trauma esplénico. La experiencia indica que si el citado en garantía hubiera estado convencido de su ausencia de responsabilidad en el caso no hubiera consentido que la Asociación Española lo hubiera excluido de la realización de esos procedimientos. - En definitiva, solicita se conceda el recurso ante la Suprema Corte de Justicia, y falle casando las sentencia impugnada y confirmando la de primera instancia. 3°) El codemandado Jorge Daniel Cassinelli evacua el traslado conferido, postulando su inadmisibilidad por falta de legitimación por parte de la Asociación Española para interponer el recurso de casación (art. 272 del CGP), y en cuanto al mérito entiende que corresponde sea desestimado, con costas y costos a cargo del recurrente (fs. 922 y ss). 4°) Los actores evacuan el traslado conferido sosteniendo que el recurso debe ser rechazado por inadmisible en virtud de no reunirse en obrados los presupuestos legales de admisibilidad por falta de legitimación, y en cuanto al fondo, postulan su rechazo con la condena a las costas y costos de la instancia (fs. 931 y ss). 5°) Que previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en forma legal (fs. 977 y ss). CONSIDERANDO: I.- Que la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto en tanto no se advierte que el órgano de segundo grado de mérito hubiera incurrido en el padecimiento que le imputa el recurrente, esto es, la infracción de las normas contenidas en los arts. 140 y 141 del CGP, sino que por el contrario, la apreciación de las probanzas allegadas a la causa fue realizada conforme a las reglas de la sana crítica. Con carácter previo, corresponde precisar que en relación a la legitimación de la Asociación Española para interponer el recurso de casación, deben tenerse presentes los antecedentes lógicos de la sentencia al surgir claramente del Considerando XII de la decisión de primera instancia que: "Satisfecha la primera condena, podrá la accionada exigir del citado en garantía la restitución propia de la segunda ..." (fs. 781). Ello determina que no obstante existir condena expresa a ambos, en la medida que se condena a Cassinelli a restituir a la Asociación Española lo que ésta pague a los actores por su condena, no era necesario que esta última recurriera la sentencia de primera instancia, como lo postula erróneamente quienes evacuan el traslado del recurso de casación interpuesto como argumento para proponer su inadmisibilidad. Ahora bien. No obstante ser cierto que en esa instancia efectivamente no tenía perjuicio, en tanto fue condenada por la culpa de su dependiente Cassinelli, quien resultara condenado, luego, al ser absuelto el citado en garantía en segunda instancia, efectivamente posee agravio y en consecuencia se encuentra legitimada para interponer casación. Respecto de la Asociación Española, la condena de primera instancia quedó firme al ser ratificada por el Tribunal, en función de lo cual la retensión casatoria que se articula tiene su objeto acotado a la decisión de absolución del Dr. Cassinelli, lo que determina se ingrese al mérito de la cuestión deducida. La Asociación Español aduce como causal de casación infracción a las reglas legales de valoración de las pruebas (arts. 140 y 141 del CGP). Sin embargo -en la posición mayoritaria sostenida por esta Corporación- no invoca supuesto alguno de absurdo, arbitrariedad o error inequívoco en la apreciación en un contexto de necesidad de una única apreciación posible, compatible con las reglas de la lógica y la experiencia, exactamente opuesta a la que realizó la Sala sentenciante, lo que resulta razón suficiente para la desestimación del recurso (Cf. Morales Molina, Hernando, Técnica de casación civil, pág. 157; De la Rúa, El recurso de casación, pág. 366; Véscovi, la Casación Civil, pág. 78, y, entre otras, sents. Nros. 662/95, 833/95, 288/96, 240/97, 550/00 y 172/01). A mayor abundamiento, la conclusión del Tribunal en cuanto a que no cabe tener por demostrado que la lesión del bazo del Sr. Molina se produjo durante la exploración laparoscópica realizada por el Dr. Cassinelli, se funda en el informe pericial de autos (fs. 680/681) y especialmente en lo afirmado por los peritos en audiencia, el 6/11/2002 (fs. 894 y ss) en cuanto a que tal lesión resulta altamente improbable. En efecto, se afirma en el informe de la Junta Médica que: "El origen de la lesión que motivó la esplenectomía es imposible de determinar. Es imposible encontrar un responsable, dado que ambos médicos actuantes, y las respectivas descripciones de los procedimientos por ellos efectuados, aportan hechos diferentes". Y más adelante: "Es muy improbable que al realizar el neumoperitoneo se puedan romper adherencias que eventualmente pudiera tener el bazo. La actuación de los profesionales en los dos procedimientos realizados el día 11/12/97 fue totalmente adecuada y correcta, según lo que declaran y teniendo en cuenta los protocolos operativos" (fs. 680). En audiencia de primera instancia afirman los médicos dictaminantes: "No podemos de ninguna manera decir quién fracturó el bazo. El endoscopista no ve sangre cuando hace el diagnóstico de apendicitis y al bazo ni lo ve, y a su vez el cirujano cuando opera el apéndice ve sangre, y piensa que es el bazo que está roto y lo saca. No podemos afirmar de ninguna manera que fue uno u otro, el endoscopista o el cirujano, cuál de los dos fue el que rompió el bazo" (fs. 700/701). Y en la Audiencia de segunda instancia expresan los peritos: "La rotura de bazo como consecuencia de la laparoscopia se debería descartar en razón de que ello supondría maniobras sobre el paciente que no se justificarían en razón de la exploración realizada y que tampoco resulta que se hubieran realizado y aparte de eso no conocemos ningún caso en que tal resultado se hubiera producido" (fs. 894). Luego afirman que el trauma del baso por la intervención del laparoscopio es "lógicamente imposible, físicamente posible" y que "contemplado el resultado de estudio anatomopatológico de fs. 44 y dada la índole de la lesión constatada sería incompatible con el traumatismo del laparoscopio". Asimismo, afirman la posibilidad de que la lesión se haya producido por la "exploración manual durante el acto operatorio" (fs. 896) (lo que resta relevancia a lo afirmando por la propia junta médica en la audiencia de primera instancia en cuanto a que en la laparoscopia la lesión es casi imposible y en la apendicectomía es imposible, fs. 701, y de lo cual hace caudal el recurrente). La pericia producida no fue objeto de impugnación de parte (art. 183 CGP). Más aún, al alegar la Asociación Española afirma que "De las aclaraciones y precisiones realizadas en la audiencia del día 15/5/01 por los integrantes de la Junta, queda por demás aclarada la situación de mi representada ante la reclamación de autos" y que "de la respuesta a las preguntas Nos. 1, 3 y 4 no es posible para los peritos determinar si la ruptura del bazo se debió a la intervención del endoscopista o del cirujano". Es decir que comparte las conclusiones periciales y funda en ellas su posición en comportamiento francamente contradictorio con el asumido al promover la casación de la recurrida, donde reprocha al Tribunal el no haberse apartado de las conclusiones del peritaje. Tal contradicción en que incurre el litigante por razones meramente estratégicas (en su momento buscaba descartar su responsabilidad sosteniendo la imposibilidad de probar el momento en que ocurrió el daño y ahora, que su condena está firme, le interesa exclusivamente responsabilizar al citado en garantía, afirmando que hay prueba plena de que la lesión del bazo se produjo durante la laparoscopia resulta improcedente y supone un comportamiento contrario a los principios procesales que encuadra en la teoría de los actos propios (Cf. entre otras, Sent. Nº 32/03). Por otra parte es verdad que el "a quo" se apartó del dictamen pericial y que dicho apartamiento fue fundado (art. 184 CGP) en cuanto aportó exhaustivos argumentos (se compartan o no) para concluir en que había sido demostrado que la lesión esplénica sufrida por el paciente se produjo durante la laparoscopia (fs. 755). Sin embargo, ello ciertamente no implica que el Tribunal deba compartir las razones expuestas por el sentenciante de primer grado, puesto que la norma le habilita a ceñirse a las conclusiones periciales, apreciándolas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La adopción por el Tribunal de las conclusiones periciales no requiere en nuestro ordenamiento fundamentación ulterior, como sí lo impone, en cambio, el apartamiento (art. 184 del CGP); más aún cuando, como en el subexamine, la pericia en cuestión no fue objeto de oportuna impugnación o crítica de parte (Cf. Código General del Proceso, obra colectiva dirigida por el Prof. Véscovi, t. 5, 1998, pág. 357). Si el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor aceptar las conclusiones de aquél. Para apartarse de sus conclusiones el tribunal deberá fundarse en razones serias, que demuestren en forma objetiva: o bien que no tiene fuerza de convicción suficiente, o que se han violado principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso otras pruebas de mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Cf. Landoni, "La prueba pericial con especial referencia al proceso civil", en "IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal", pág. 234). El hecho de que el Tribunal haya dado preferencia a determinada prueba (en el caso, informe pericial) respecto de las invocadas por el recurrente no configura causal atendible de arbitrariedad, porque en el cometido jurisdiccional de ponderar la prueba priva una dúctil libertad de selección y otorgamiento (sanamente fundado) de registros y orden de preferencias. Si bien el órgano jurisdiccional tiene que asumir en una labor abarcadora el análisis de cada uno de los medios probatorios practicados, que como regla no operan en solitario, ello no lleva sin embargo a estar constreñido a tratar una por una todas las pruebas producidas, sin que basta que se mencionen aquéllas o aquélla que, a su juicio, sean o no decisivas para fundar la solución que adopta (v. S. Nº 263/95). Y en la especie, como se explicitara, la prueba pericial resultó lo suficientemente contundente como para que la Sala arribara a la convicción de la decisión que adoptara. Tanto de la prueba pericial de primera instancia realizada por la Junta Médica como de las expresiones efectuadas por los peritos en audiencia, se concluyó que no era posible establecer en qué momento de la operación se produjo el sangrado que tuvo como consecuencia la posterior extracción del bazo y por consiguiente, tampoco se pudo constatar la responsabilidad del Dr. Jorge Cassinelli en la especie. Lo que conduce al órgano de mérito a concluir a fs. 908: "... en que no existe prueba que demuestre, con razonable grado de certeza, que la causa de ese resultado lesivo fuera introducida durante la laparoscopia" (etapa de la cirugía en que actuara el Dr. Jorge Cassinelli). Y cabe agregar que en el subexamine ni siquiera se menciona un supuesto concreto de necesario apartamiento de la pericia (violación al principio de congruencia, errores en su producción o fallas de razonamiento que por no requerir especial formación puedan ser objeto de relevamiento crítico o que la totalidad de las probanzas allegadas al proceso sean incompatibles con la pericia) (Código General del Proceso, ob. cit., págs. 358/359). En suma, las conclusiones de la Sala son compatibles con las reglas de valoración que edicta el ordenamiento (arts. 140 y 141 del CGP), lo que determina la imposibilidad de un error de hecho que pueda ser relevado en casación, implicando ello el rechazo del recurso interpuesto. El Dr. Van Rompaey, por su parte, sostiene que las reglas legales de la sana crítica son normas jurídicas, y se encuentran contempladas como causal de casación en el art. 270 del CGP: "infracción a las reglas de admisibilidad o de valoración de la prueba" o también por la primera parte del art. 277.3 del CGP: "errónea decisión en cuanto a la admisibilidad o valoración de la prueba, siempre que la misma determinare la parte dispositiva del fallo ..." en tales supuestos corresponde aplicar la consecuencia normativa prevista expresamente por la segunda parte del art. 27.3 citado, que consiste en que "la Suprema Corte pronunciará sentencia en cuanto al fondo, sobre la base de la prueba que juzgare admisible o conforme con la valoración que entendiere corresponder". En el mismo sentido De la Rúa ("La Casación Civil", p. 405) sostuvo: "... la sana crítica en un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola a éstas". Por lo tanto, entiende que la Corte está habilitada para reexaminar la valoración realizada por el Tribunal, y en base a la prueba relevada por el ad quem, sin modificar el material probatorio, considerar si la valoración se apartó de las reglas del sistema que adoptó el legislador para su ponderación, transgrediéndolas. En el punto, entiende innecesario que la violación haya sido absurda o arbitraria, pues el legislador no estableció la necesidad de calificarla en tal forma para que fuera susceptible de configurar causal casatoria. Por lo cual concluye que la causal casatoria se reduce a la infracción de la regla legal de valoración probatoria que se concreta en el sistema de la sana crítica, efectuando seguidamente un análisis a efectos de determinar si el Tribunal se apartó del sistema de valoración probatoria que le indica el legislador, en el caso, la regla valorativa que emerge de la intelección armónica y coherente de las normas de los arts. 140 y 184 del CGP. Señala seguidamente que la prueba relevada por el Tribunal para su valoración giró básicamente en torno a la pericial, que también fuera diligenciada en segunda instancia, prueba por excelencia en las acciones de responsabilidad médica, así como la de mayor importancia en un proceso por responsabilidad imputada a los facultativos (Cfme.: Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, p. 49). Pero que, obviamente no vincula al Juez, quien respetando las reglas de la sana crítica puede, de modo fundado, apartarse del dictamen, apoyándose en serias razones para llegar a sostener que la opinión emitida por los facultativos contradice los principios de la lógica o las máximas de la experiencia (art. 184 del CGP). En la audiencia cuestionada en la recurrencia en la que la Sala convocara a las partes y a la Junta Médica, de conformidad con el art. 344 del CGP, los peritos sostuvieron: "si releen el informe que realizamos en la primera oportunidad queda bien claro que no sabemos quién produjo la ruptura del bazo ... como otro colega lo afirma ... lo dicho en este momento es una mera suposición de los hechos" (fs. 895). Por lo que, en posición acorde a la adoptada por la mayoría del Cuerpo, comparte la decisión a la que arribó la Sala, al no resultar posible precisar con grado de certeza razonable, en qué momento de la atención médica se produjo el sangrado que meritara en concepto de los médicos que realizaron la apendicectomía y la necesidad de extracción del bazo, decisión de la que no participó el citado en garantía, habiéndose enterado posteriormente de lo sucedido, ponderando correctamente las reglas valorativas, confiriéndole mérito y fuerza probatoria preponderante a la referida pericia, por lo que la casación no puede prosperar al ajustar su labor a las reglas de los artículos 184 y 140 del CGP. La pericia realizada en primera instancia por la misma Junta ya había concluido que no era posible determinar con rigor científico quién lesionó el bazo, si el laparoscopista o el cirujano, sin poder precisar en qué circunstancias se produjo el daño. Conclusión que resultó perjudicial para la mutualista, al quedar de este modo acreditado el nexo causal con el daño, en la actividad de los auxiliares de la mutualista, resultando en consecuencia responsable frente al pretensor. En suma, concluye que la valoración probatoria que realizara el Tribunal de mérito se ajustó a las reglas legales establecidas por los arts. 140 y 184 del CGP, en cuanto a la imputación de culpa a uno de los dependientes de la demandada -citada en garantía- no halla asistencia en grado de certeza excluyente de duda en el material de convicción obrante en autos, y no se advierten motivos fundados que habiliten al decisor a apartarse de la opinión facultativa. II) Las costas por su orden. Sin especial imposición en costos (art. 279 del CGP en la redacción dada por la Ley Nº 17.731). Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVANSE LOS AUTOS. DR. LESLIE A. VAN ROMPAEY - PRESIDENTE DE LA SCJ DR. ROBERTO JOSÉ PARGA LISTA - MINISTRO DE SCJ DR. DANIEL GUTIÉRREZ PROTO - MINISTRO DE LA SCJ DR. HIPÓLITO RODRÍGUEZ CAORSI - MINISTRO DE LA SCJ DR. PABLO TROISE ROSSI - MINISTRO DE LA SCJ DRA. MARTHA B. CHAO DE INCHAUSTI - SECRETARIA LETRADA DE LA SCJ DDU - CASO - SCJ - 10264 |