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SENTENCIA Nº 188 MINISTRO REDACTOR: Dr. Raúl Alonso de Marco Montevideo, 20 de marzo de 2000 VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "CALISTRO, OSCAR OMAR Y YIANSENS CANTERA, DARIO C/ CENTRO DE ASISTENCIA DEL SINDICATO MEDICO DEL URUGUAY (CASMU) - Descanso intermedio no gozado, diferencia por categoría laboral, e incidencias - CASACION", Ficha 6/98. RESULTANDO: I) Que por sentencia Nº 69, de fecha 26 de setiembre de 1997, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Tercer Turno revoca la sentencia recurrida y, en su lugar, desestima la demanda instaurada, sin especial sanción procesal en el grado (fs. 73-76). La sentencia revocada - Nº 65/96 del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de Quinto Turno- había hecho lugar a la demanda, condenando a la empleadora a abonar a los actores diferencias de salarios por diferencia de categoría, así como diferencias por no goce de descanso intermedio, actualización e intereses desde la demanda, costas y costos (fs. 52-57). II) Que los actores interponen contra la sentencia de segunda instancia recurso de casación, alegando que la misma infringe o aplica en forma errónea los principios de protección, irrenunciabilidad de derechos, razonabilidad, y primacía de la realidad, así como los arts. 7, 53, 54, 72 y 332 de la Constitución Nacional, Convenio Internacional del Trabajo Nº 30, Leyes Nos. 5350, 15837, y 15996, art. 6º del Decreto de fecha 29 de octubre de 1957, art. 2º del Decreto 504/986, Decretos 440/985 y 258/987, y arts. 137, 139, 140, 143, y 168 del CGP. Sostienen que el Tribunal practica una errónea aplicación de principios y normas del Derecho Laboral, y una incorrecta valoración probatoria en cuanto a dos cuestiones: a) diferencia de salarios por desempeño en tareas no correspondientes a la categoría laboral de los reclamantes; y b) compensación por no goce del descanso intermedio. a) Respecto a la primera cuestión, afirma que el Tribunal efectuó una interpretación contradictoria con la regla "in dubio pro operario" y una valoración parcial de los elementos probatorios producidos. Entienden haber probado que sus tareas excedían las previstas para las categorías de medio oficial de servicio y/o peón práctico por el Decreto 258/987, y añaden que, de haber existido dudas respecto a la función de oxigenoterapia, en aplicación de los principios de protección y razonabilidad, debió concluirse que los comparecientes realizaban tareas cuya importancia no era acorde con los conocimientos y responsabilidad de trabajadores del área de servicios. b) En cuanto al descanso intermedio -luego de desarrollar los fundamentos del instituto-, aducen que las apreciaciones de la Sala contradicen el concepto de "trabajo efectivo" resultante del Convenio Internacional del Trabajo Nº 30 y el Decreto de 29/10/57, en los cuales se consagra el principio de que cuando se descansa no se está a disposición del patrono; el trabajador pone sus servicios a la orden del empleador y permanece a su disposición, pero cuando ello cesa por mandato imperativo de la norma ha de recuperar plenamente la libertad. La Sala, al poner a cargo de los actores la demostración del no goce de los descansos intermedios, confunde los mismos con un instituto de distinta naturaleza como son las horas extras. Quien reclama horas extras, debe probar que trabajó más allá del límite de la jornada; en cambio, en el caso de autos -puesto que se trata de un derecho que importa una obligación cierta para el empleador- es éste quien debe demostrar que cumplió con la obligación de permitir que el trabajador gozara del descanso preceptivo. Añaden que tampoco es correcto sostener que no se probó por su parte el no goce del descanso intermedio, ya que, realizando una valoración adecuada de los testimonios vertidos, se puede concluir que no gozaron del descanso a que tenían derecho. Critican asimismo el criterio del Tribunal de descartar la aplicación, en contra de la demandada, del principio de disponibilidad del medio probatorio, al exigir como presupuesto la existencia de una obligación legal del empleador de llevar la documentación requerida (tarjetas de control), en interpretación que reputan desajustada con la previsión del art. 168 CGP. Finalmente -invocando los principios de primacía de la realidad y de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores- cuestionan el razonamiento de la Sala en cuanto ésta considera insólito que no hayan reclamado el descanso no gozado durante diez años. A su entender esa afirmación refleja desconocimiento de la realidad laboral (que demuestra que, ante las imprevisibles consecuencias que puede aparejar una reclamación, el trabajador sólo reclama cuando son varios los que lo hacen, o recién después de haber sido despedido), y también de la potestad que la ley le confiere a los trabajadores a reclamar adeudos laborales devengados hasta diez años atrás. (fs. 78-84). III) Que la demandada -al evacuar el respectivo traslado- solicitan el rechazo del recurso (fs. 87/94); el Sr. Fiscal de Corte, al conferírsele la correspondiente vista, estima en su dictamen "que nada tiene que observar respecto de lo actuado en autos (...) desde que en el caso no se halla comprometida la causa pública" (fs. 104/105). CONSIDERANDO: I) Que, según el juicio unánime de la Corporación, procede desestimar el recurso interpuesto. II) Que en relación al primero de los agravios formulados -diferencia por categoría laboral- corresponde formular inicialmente dos precisiones. 1º) Acierta el Tribunal al afirmar que la parte demandada no controvirtió la realización de las tareas oportunamente alegadas por los actores (v fs. 74). Los demandantes afirman (fs. 6/8) que -amén de las tareas inherentes a su categoría (peón y medio oficial de servicio)- cumplieron "... funciones de Oxigenoterapia, lo que implicaba las siguientes tareas concretas: revisación de Central de Oxígeno, de termos ala de emergencia y Central de Oxígeno ala satelital; se revisaba tubos de aire medicinal y balones de oxígeno para su recambio en salas, CTI e intermedio (...), recambio de balones de oxígenos a pacientes de primer piso ...". Y la demandada en la contestación (fs. 13/16 v), no controvierte tales afirmaciones e incluso reconoce parcialmente las tareas en forma expresa al decir que "las tareas que cumplían (revisar tubos de aire medicinal y balones de oxígeno) son verdaderamente sencillas" (v fs. 13 v). 2º) También asiste razón al Tribunal cuando sostiene que la demanda no es lo suficientemente precisa (fs. 74). En efecto: si bien los actores dicen que realizaban tareas que no eran propias de sus categorías no expresan la razón por la cual las mismas están comprendidas en la categoría reclamada de Auxiliar de Enfermería (tampoco indican las tareas encartadas en la referida categoría, aunque en este extremo cabe entender mediaba una referencia implícita al laudo correspondiente, según aducen los recurrentes fundándose en el art. 143 CGP). Ahora bien. La Sala revoca la sentencia de primer grado y no hace lugar al reclamo de diferencias salariales porque considera que las tareas que incontrovertidamente realizaban los actores no estaban comprendidas dentro de las actividades de la categoría de Auxiliar de Enfermería (tomando en cuenta, además, la alegación de la demandada en cuanto a que para desempeñarse como Auxiliar de Enfermería se requiere la realización de un curso en el Ministerio de Salud Pública, el que expide un certificado del que no disponen los reclamantes). Los recurrentes -aunque invocan infracción de diversas normas sustantivas- parten del cuestionamiento de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, afirmando que es errónea y parcial su apreciación del informativo de la causa, que lo lleva a concluir en la falta de demostración de que su actividad no estaba comprendida dentro de las tareas de un Auxiliar de Enfermería. Pero -como ha decidido reiteradamente la Corte- en casación hay que estar a los hechos dados por probados por el órgano de mérito (salvo el caso -ni siquiera alegado en la especie- de valoración arbitraria o absurda). No es además sostenible invocar en este punto el desconocimiento por la Sala del principio "in dubio pro operario". En la especie el Oficio decidió sobre la existencia de prueba suficiente para acceder a la pretensión deducida, en tanto el principio "in dubio pro operario" refiere a la hipótesis de concurrencia de normas a una misma situación jurídica (cf. entre otras, sentencias Nos. 597/95, 483/96, 172/97, 95/98, 188/98; en el mismo sentido Plá Rodríguez, "Principios del Derecho del Trabajo", 2ª edición, pág. 53). Los recurrentes no lograron pues acreditar como correspondía (art. 139.1 CGP) su alegación sobre el núcleo central de la controversia -esto es, que las tareas por ellos desempeñadas se hallaran comprendidas dentro de la reclamada categoría de Auxiliar de Enfermería- por lo que corresponde mantener la subsunción efectuada por la Sala en las disposiciones del decreto Nº 258/87. Por otra parte, y tal como expresa el Tribunal, no cabe atribuir la categoría de Auxiliar de Enfermería a quien carece de título requerido al efecto. El argumento de que no se reclama la categoría sino meramente diferencia salarial por tareas realizadas correspondientes a la categoría (fs. 79 v/80) es inconsistente, ya que en nuestro sistema laboral -según aduce la contraparte a fs. 88 v- entre categoría y remuneración existe total correspondencia (al punto de que, como es sabido, la Ley Nº 10449 tuvo por cometido fijar las categorías y los salarios respectivos). III) Que el agravio respecto al descanso intermedio tampoco es de recibo. El concepto de descanso intermedio ha sido expuesto por la Corte en las sentencias Nos. 947/94, 327/97, y 79/98, coincidentes con la posición del Prof. Plá Rodríguez ("Curso de Derecho Laboral", T. III, V I, pág. 19), quien los define como "... períodos en los cuales el trabajador debe interrumpir su tarea y recuperar el uso de su libertad para disponer de ese tiempo como le plazca. Tanto pueden descansar en el local como fuera de él, debiendo pertenecer al trabajador la exclusiva decisión sobre dónde pasará ese período y qué hará durante él. Son descansos durante los cuales el personal no se halla a la disposición del empleador, según la referencia contenida en el Convenio Internacional Nº 30". (En el mismo sentido, la Corporación ha dicho: "Sin la restitución del uso de su libre elección, del derecho a su propia elección, sería ilusorio hablar de descanso intermedio, pues se frustraría el propósito que el instituto persigue, en cuanto a la humanización del trabajo y a preservar la salud del trabajador", sentencia 947/94). Y acierta la Sala al sostener que cuando el trabajador reclama el pago de descansos intermedios no gozados le corresponde la carga de la prueba; es decir, debe demostrar que trabajó en forma ininterrumpida durante la jornada de trabajo, sin gozar del descanso intermedio. Según el art. 139.1 CGP corresponde al accionante la carga de la prueba del hecho constitutivo de la pretensión; no es entonces la empresa la que tiene que demostrar que el trabajador efectivamente gozaba del descanso, o que en determinado momento se interrumpía la tarea para que pudiese descansar. Conviene aclarar que los recurrentes atribuyen al Tribunal conceptos que éste nunca expresó, al sostener a fs. 81 v: "la sentencia al poner la carga de la prueba en los actores confunde dos institutos cuya naturaleza es diversa", el descanso intermedio y las horas extras. En tal sentido, es de aplicación a la especie lo sostenido por la Corporación -al resolver un caso similar al presente- en sentencia Nº 48/99 al expresar: "... No resulta de recibo la distinción que ahora practican entre descanso intermedio y horas extras, para fundar por ese camino, la inversión de un principio que es esencial: "Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión ..." (Código General del Proceso, art. 139.1)". Y más adelante: "Por lo tanto, de esa manera, están demás las extensas consideraciones que se formulan en torno a la diferencia existente entre descanso intermedio y horas extras. De su distinción -ontológica o de naturaleza-, no se puede extraer la conclusión de que la carga de la prueba del descanso corresponde al empresario, contrariándose por consiguiente, la norma de principio de que, quien afirma algo, tiene sobre sí el esfuerzo de su prueba". La invocación del principio de disponibilidad del medio probatorio, y en particular del art. 168 CGP, no enerva la conclusión precedente. En efecto. El inciso 2º de dicha norma requiere la comprobación de la existencia de la documentación (o, al menos, ser la misma "manifiestamente verosímil") para que surja la presunción y no otra cosa dice la Sala cuando requiere al afecto la existencia de una obligación impuesta al empleador. Y en tanto -como ya sostuviera la Corte en la sentencia Nº 48/99 citada- no existen normas que establezcan la obligación de registrar en las tarjetas la media hora de descanso y tampoco es costumbre hacerlo, es correcta la solución de la Sala de no reputar en contra de la demandada en el sub causa la referida presunción. Ciertamente también procuran los actores una reconsideración del material probatorio de la recurrida en pretensión que -como se indicara al examinar el precedente agravio- resulta improcedente en el presente estadio (v fs. 82 v: "... si se realiza una valoración adecuada de los testimonios vertidos se concluye sin mayor reparo que los trabajadores no gozaban del descanso a que tenían derecho"). Por lo demás la decisión impugnada no vulnera en absoluto la revisión del art. 140 del CGP, que cita la recurrente y que ordena al Juez fundamentar su pronunciamiento conforme a las reglas de la sana crítica (definidas por el Maestro Couture como las reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia, "Estudios de Derecho Procesal Civil", T. 2, pág. 195). En tal sentido, el decisor es libre de apreciar las pruebas con el único límite de que el juicio sea razonable y en concordancia con la experiencia común (cf. De la Rúa, "El recurso de casación", pág. 366), y la recurrida presenta incuestionablemente tales atributos. Finalmente, cabe acotar que también resulta ajustado al principio de razonabilidad considerar, como la Sala, que una dilatada demora en la iniciación de la reclamación corrobora otras resultancias indicativas de falta de fundamento fáctico del planteo del accionante (resultando a juicio de la Corporación conforme a las reglas de la experiencia -art. 141 CGP- poner en duda la alegación de haber soportado trabajar durante diez años sin haber gozado de descanso intermedio). Conclusión que -además está decirlo- es independiente del régimen de prescripción de los créditos laborales vigentes que mencionan los impugnantes. IV) Que las costas y los costos son preceptivamente de cargo de la parte recurrente (art. 279 CGP), debiéndose declarar, sin embargo, de oficio las costas (art. 92 Ley 16134, art. 137 Ley 16226). En virtud de lo expuesto, y lo dispuesto por los arts. 268 y ss, 279, 197 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION CON COSTOS, DECLARANDOSE DE OFICIO LAS COSTAS. Y DEVUELVASE. Dr. Juan M. Mariño Chiarlone - PRESIDENTE DE LA SCJ Dr. Jorge A. Marabotto Lugaro - MINISTRO DE LA SCJ Dr. Raúl Alonso de Marco - MINISTRO DE LA SCJ Dr. Milton H. Cairoli Martínez - MINISTRO DE LA SCJ Dr. Gervasio E. Guillot - MINISTRO DE LA SCJ Dr. Ricardo C. Pérez Manrique - SECRETARIO LETRADO DE LA SCJ DDU - CASO - SCJ - 10128 |