| DDU
SENTENCIA Nº 106 MINISTRO REDACTOR: Dr. José Baldi Martínez Montevideo, 22 de marzo de 2004 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "BORGOGNO, JUAN CARLOS Y OTROS C/ ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PUBLICA. Acción de nulidad" (N° 379/01). RESULTANDO: I) Que con fecha 29/6/01 se presentó la parte actora y entabló acción de nulidad contra la Resolución del Ministerio de Salud Pública Nº 339, del 31/5/2000, en el expediente 2264 (actualmente 2340/2000), que dispone que los certificados médicos expedidos por los Dres. Lukinskas, Esteve, Paz y Pallares, no establecen justa causa médica de exoneración en cuanto a la vacunación de sus hijos, por lo que no serán canjeados por el Certificado Esquema de Vacunación (CEV), intimándose, además, a los comparecientes a que en un plazo de 15 días se presenten ante la Policlínica de Inmunología Pediátrica del Centro Hospitalario Pereira Rossell, a los efectos de ser sometidos a los tests inmunológicos correspondientes (fs. 20-22 AA). Expresaron, en síntesis, los accionantes, que la resolución Nº 339 del Ministerio de Salud Pública es violatoria del Decreto 204/982, recogido en la Ordenanza 939 del citado Ministerio, especialmente lo previsto en el art. 5, donde se establece la exoneración de la obligación establecida en el art. 2 del Decreto, que al mismo tiempo certifica con la creación del "Certificado Esquema de Vacunación", el cumplimiento de la ley 15272 (Esquema de Vacunación). Agregaron que el art. 5 del Dec. 204/983 establece que se podrán exonerarse de esta obligación a aquellas personas que cuenten con el certificado de exoneración por causa médica, el cual será otorgado por el profesional tratante, sin que el Ministerio tenga ningún tipo de discrecionalidad para negar el canje del certificado correspondiente por el CEV, que el propio Decreto crea. Señalaron, que cuando el legislador ha querido instaurar algún otro tipo de contralor, lo ha hecho de forma expresa (arts. 22, 23 y 24 de la ley 16713, y Dec. 125/96), por lo que debe entenderse que en el caso del Decreto 204/983, el mismo delegó esa responsabilidad en el profesional interviniente, quien es, en definitiva, de quien emanan los certificados objeto del canje. Manifestaron que el acto administrativo lesiona sus derechos constitucionales, tanto a la educación como al trabajo (arts. 41 y 53 de la Constitución Nacional), ya que el Certificado Esquema de Vacunación es un requisito tanto para ingresar a la actividad curricular de la enseñanza pública, como para obtener el carné de salud que habilita a una persona a trabajar. En definitiva, solicitaron la nulidad del acto impugnado. II) Que a fs. 22 compareció la demandada, estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Expresó, en síntesis, que el acto fue dictado sin contravenir disposición alguna, y que no es posible sostener que el mismo viole en forma alguna Decreto 204/982, en tanto la situación de autos no se ajusta a las previsiones del mismo. Agregó que la Resolución Nº 339 se adoptó como resultado de diversos dictámenes técnicos, los cuales permitieron arribar a la conclusión de que los certificados médicos presentados por el Sr. Borgogno, carecían del fundamento técnico que justificara la exoneración a la vacunación obligatoria a la que deben someterse los niños. Manifestó, además, que el Decreto 204/982 es reglamentario de la ley 15272, la cual establece con carácter obligatorio la vacunación contra una serie de enfermedades, en la cual prima el interés general de la sociedad sobre los intereses particulares, en tanto lo que está en juego es la salud publica de toda la sociedad. Que, el Estado, a través del Ministerio de Salud Pública, debe garantizar en ejercicio de la policía sanitaria, el estricto cumplimiento de las normas, que fue lo que hizo al dictar la Resolución N° 339. Expresó, en síntesis, que el acto dictado no lesiona derecho constitucional alguno, en tanto es la propia Constitución la que le asigna el deber de velar por la salud de toda la población. En definitiva, solicitó se confirme el acto en causa. III) Abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 106. Que alegaron las partes por su orden a fs. 108-110 y 115-117, respectivamente. Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió en dictamen 267/03, de fs. 120-212 vta., aconsejando confirmar la resolución impugnada. Que, citadas las parte para sentencia (fs. 123), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I- Que, en la especie, se ha constatado el debido cumplimiento del aspecto formal (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por la parte en el proceso. II- Juan Carlos BORGOGNO, Susana Elida ARCE y Maite BORGOGNO ARCE promueven acción de nulidad contra el Ministerio de Salud Pública (MSP), con el propósito de obtener la anulación de la Resolución N° 339, de fecha 31 de mayo de 2000, en el expediente 2264/98 (actualmente 2340/2000), la que, en la parte resolutiva, dispone: "1°) Declárase que los Certificados Médicos presentados ante el Ministerio de Salud Pública por el Sr. Juan Carlos Borgogno, expedidos por los médicos Dres. Alberto Lukinskas Mislei, Delio Esteve, Jorge Raúl Paz Berrutte y Aldo Pallares, no establecen justa causa médica de exoneración en cuanto a la vacunación de sus hijos Ayelen, Maite, Nahuel y Noheli Borgogno Arce y por ende los mismos no serán canjeados por el Certificado Esquema de Vacunación (CEV)". "2°) Intímase al Sr. Juan Carlos Borgogno y la Sra. Susana Arce a que concurran en un plazo de 15 días hábiles a la Policlínica de Inmunología Pediátrica del Centro Hospitalario Pereira Rossell conjuntamente con sus hijos Ayelen, Maite, Nahuel Borgogno Arce a los efectos de ser todos sometidos a la realización de los tests inmunológicos correspondientes a los fines pertinentes, bajo apercibimiento". "3°) Notifíquese" (fs. 14 de autos). Se agravian del acto en causa, porque consideran que la resolución impugnada es violatoria del Decreto N° 204/982, de 15/6/982, recogido por la Ordenanza N° 939 del Ministerio de Salud Pública, especialmente en lo establecido en el art. 5, por el cual se establece la causal de exoneración por causa médica que impida la vacunación. III- Surge de las manifestaciones de la parte actora como de la contestación de la demandada, que los accionantes sostienen estar comprendidos en la exoneración de vacunarse por causa médica, que acreditan con el certificado expedido por el profesional tratante, que, conforme a la reglamentación mencionada, debe ser canjeado por el Certificado Esquema de Vacunación en los puestos de vacunación. En tanto que la Administración expresa que los "... argumentos esgrimidos por los Sres. Alberto Lukinskas y Delio Esteve carecen de base científica, mientras que los restantes certificados no aluden al diagnóstico que lo motiva", y rechaza, a su vez, la afirmación de los reclamantes de que "ante el dictamen expresado en un certificado necesariamente debe canjearse el mismo por el certificado esquema de vacunación", en virtud de que si el dictamen médico no es justificante, por carecer de fundamentación médica, no es de recibo que se proceda en forma ilimitada, a proceder a su canje" (fs. 27 de autos). En su virtud, la cuestión litigiosa se centra, en resolver si la Administración actuó conforme a derecho o si, por el contrario, se apartó de la normativa aplicable al caso en oportunidad de adoptar una decisión que, a juicio de los reclamantes, es lesiva precisamente, por violación de la regla de derecho. IV- Corresponde señalar, como precisión previa, que no puede cuestionarse la competencia del Ministerio de Salud Pública en la policía de la salud, ya que la Ley Orgánica de Salud Pública (Ley Nº 9.902 del 9/01/1934) menciona entre los cometidos de dicho Ministerio: "La adopción de todas las medidas que estime necesario para mantener la salud colectiva ... dictando los reglamentos y disposiciones para ese fin primordial". Entre los restantes cometidos, en total 12, cabe destacar en el caso el numeral 5º, que establece: "Difundir el uso de las vacunas y sueros preventivos como agentes de inmunización, imponer su uso en casos necesarios y vigilar el cumplimiento de las leyes que imponen obligatoriedad de vacunación y revacunación antivariólica. El Ministerio de Salud Pública controlará la preparación oficial y privada de sueros y vacunas". Surge del análisis de los cometidos asignados al referido Ministerio, que se le otorgan poderes y atribuciones, por ejemplo en materia de vacunación, policía de los alimentos, contralor del saneamiento y abastecimiento de agua potable, que sin forzar el texto legal pueden comprender las medidas que se adopten en el decreto impugnado. Como se ha sostenido por el Tribunal en caos anteriores sobre el tema en examen, "La función de policía sanitaria que ejerce el Ministerio de Salud Pública por su propia naturaleza no admite una estricta regulación, por lo que la Administración conserva un amplio margen de discrecionalidad". Sin embargo la misma no es ilimitada, ya que se afirma: "Es cierto que la discrecionalidad implica actuación, conforme a derecho, de tal forma que entre varias opciones, todas legítimas y adecuadas a la finalidad del servicio se opte por la que mejor contemple esa finalidad" (Sentencia Nº 269/92). En el caso concreto que nos ocupa, a juicio del Tribunal, con la conformidad de todos sus miembros componentes y compartiendo los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Ministerio de Salud Pública no ha incurrido en la violación de la regla de derecho que se le atribuye, porque se estima que no se ha apartado de las limitaciones que la discrecionalidad conlleva, decidiendo con una fundamentación sólida y contundente y por razones que no son ajenas a la finalidad del servicio. V- En efecto, corresponde señalar también que la excepción del art. 5º del Decreto 204/982 debe ser interpretada en forma armónica con las previsiones establecidas en la propia Ley Nº 15.272. En esta última en su art. 1º se declaró "... obligatoria la administración a la población de las vacunas que a continuación se detallan: Antidiftérica; Antiparotidítica (Paperas); Anti Pertusis (Tos Convulsa); Antipoliomelítica; Antirrubeólica; Antisarampionosa; Antitetánica y Antituberculosa". Y en su art. 2º estableció que, "El Poder Ejecutivo reglamentará a través del Ministerio de Salud Pública, mediante un Plan Nacional de Vacunación la administración a la población de las vacunas antes mencionadas, de acuerdo a las especiales necesidades de individuos y grupos, así como las situaciones de excepción, tanto individuales como colectivas, en la aplicación del mencionado Plan". En ese orden de ideas, es que se dicta el Decreto Nº 204/982 de 15/6/1982 que establece el "Certificado de Esquema de Vacunación" (CEV) como documento oficial que acredita el cumplimiento del Esquema de Vacunación. Sin perjuicio de prever en su art. 5º, la exoneración en determinadas situaciones específicamente reglamentadas. Dicho artículo dice: "En caso de exoneración por causa médica, el profesional tratante expedirá un certificado donde conste el nombre de la persona, el tiempo durante el cual no puede vacunarse y el motivo de la exoneración. Este certificado será canjeado por el CEV, en los puestos de vacunación. No es causa de exoneración médica el haber padecido la enfermedad motivo de la vacunación". Los reclamantes presentaron en su oportunidad el certificado referido, haciendo constar los motivos que, a juicio de los profesionales, determinaba el amparo a la exoneración. Extremo que no fuera compartido por la Administración, porque estimó "... que la situación fáctica no se encuentra en la hipótesis de exoneración que prevé el citado articulado, y por ende no puede sostenerse que ha existido ilegitimidad alguna del acto" (fs. 24). Pero además, el cuestionamiento planteado en la causa, se extiende a la imposibilidad de revisión de los certificados de los profesionales tratantes, que, según criterio de los accionantes, de acuerdo al giro gramatical utilizado en la norma ("será canjeado"), se debe interpretar "... que la atribución y responsabilidad de determinar la causa médica es del profesional tratante ... que es responsable de sus actos" (fs. 15 v de autos). Sobre los dos aspectos referenciados precedentemente y sometidos a consideración del Tribunal, como se adelantara supra, se entiende que la Administración actuó conforme a derecho y en forma razonable en cumplimento de sus fines y cometidos, sin llegar a extralimitarse en el escaso margen de discrecionalidad que le asiste para obrar en situaciones límites. La discusión sobre si el MSP puede o no analizar los certificados médicos objeto de canje por el CEV, parece poco lógica, ya que si el MSP tiene la obligación de velar por la salud de los habilitantes de la República, no sería lógico que no pueda analizar certificados médicos que ella misma estableciera. El Organo competente para analizar esos certificados es el MSP. Y en la controversia suscitada sobre si los certificados médicos extendidos por los profesionales tratantes, estarían estableciendo causa médica o no, corresponde establecer que es un aspecto de carácter meramente técnico, respecto del cual le está vedado al Tribunal resolver. Sin perjuicio de ello, es dable destacar que la conclusión a la que arriba la Administración sobre el punto, se encuentra avalada por Informes de las más altas autoridades en la materia, a decir de la Procuraduría del Estado, que en su dictamen de autos expresa: "En efecto, a fs. 340 de los antecedentes administrativos, luce Informe de la Comisión Asesora de VACUNACIONES, la cual afirma contundentemente que "... no se ha presentado ninguna prueba de valor médico ..."; a fs. 392 AA, luce Informe de la Junta Médica designada por la Dirección General de SALUD del MSP, la cual se expide en los siguientes términos; "Las razones invocadas no son contraindicaciones para la aplicación de las vacunas del Programa de VACUNACIÓN OBLIGATORIA del MSP; 2) La única contraindicación para recibir vacunas a virus vivo atenuado sería la existencia de un déficit de la inmunidad, congénito o adquirido, que no se encuentra debidamente documentado; 3) Los argumentos esgrimidos por los Doctores Alberto LUKINSKAS y Delio ESTEVE carecen de base científica, mientras que los restantes certificados no aluden al diagnóstico que los motiva". "Por último, a fs. 402 luce otro Informe de la Comisión Honoraria de Salud Pública, cuyo contenido es similar conceptualmente a los anteriores, culminando su estudio con la aseveración, "... Que en dichos certificados médicos no existen causa científica alguna para autorizar la exoneración ..." (fs. 121 de autos). En consecuencia, la decisión impugnada en el punto tratado, está fundada en un asesoramiento previo desde el punto de vista técnico, que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario por otros técnicos en la materia ajenos a las partes litigantes. Y en lo que tiene que ver con la canjeabilidad del Certificado, no se advierte tampoco irregularidad alguna, por cuanto si se admite la potestad del MSP de analizar los certificados médicos que la misma estableciera, le asiste también consecuencialmente la facultad de rechazarlos si comprueba que los mismos no se ajustan a las exigencias requeridas para su canje. La preceptividad se impone si está justificado el motivo de la exoneración, extremo que según se explicitar precedentemente no está fundado en base científica, sin perjuicio de señalar la Administración que "los certificados médicos eran por lo menos complacientes", con afirmaciones "... totalmente fuera de todo fundamento médico-técnico" (fs. 23 de autos). En definitiva, se comparte la conclusión a la que arriba el Sr. Procurador del Estado en su dictamen de autos, cuando dice: "Frente a la Jerarquía de los Organismos y Profesionales que se expiden sobre el tema, en forma categórica y coincidente, nos enfrentamos a opiniones de profesionales Médicos, que entendemos no constituyen prueba suficiente en contrario. Por ello, en la especie no cabe la excepción prevista en el mencionado Art. 5º del Decreto 204/982", por lo que termina por aconsejar el rechazo de la demanda, y por ende la confirmación del acto impugnado (fs. 121 v de autos). VI- Por último, como afirma la demandada al contestar, el acto administrativo no lesiona derecho constitucional alguno. Y la lesión eventualmente sufrida por los reclamantes, es indirecta en tanto no les permite asistir a clases, pero en forma alguna dispone la vacunación. La resolución atacada no ordena la vacunación compulsiva sino que por el contrario, dispone en el ámbito de su ejercicio de las potestades de la policía sanitaria, intimar a la familia a concurrir al Centro Hospitalario Pereira Rossell para hacerse los test inmunológicos a los efectos de poder determinar si quedan alcanzados por la exoneración del artículo 5º. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA: Desestimando la demanda y, por ende, confirmando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Manuel Mercant Landeira - PRESIDENTE DEL TCA Dr. Carlos Rochón - MINISTRO DEL TCA Dr. José Baldi Martínez - MINISTRO DEL TCA Dr. Eduardo Brito del Pino - MINISTRO DEL TCA Dra. Martha Battistella - MINISTRO DEL TCA Dr. José C. Calleriza - SECRETARIO LETRADO !--@0-- DDU - CASO - TCA - 10368 |