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TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 6° TURNO Montevideo, 4 de abril de 2005 VISTOS: En segunda instancia y para sentencia definitiva estos autos caratulados: "AA y otros C/ Médica D y otro. Daños v perjuicios". Fa. Nº 25-498/2002, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud de los recursos de apelación y de adhesión a la apelación interpuestos, el primero, por la parte demandada y el segundo, por los actores contra la sentencia Nº 16/2004 dictada a fs. 190/206 por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. Dora Szafir. RESULTANDO: I) El referido pronunciamiento, a cuya relación de antecedentes se remite la Sala, falló: "Haciendo lugar parcialmente a la demanda, y en su mérito, condenando solidariamente al Dr. CC y a Médica D a abonar a los actores la suma de $ 120.000 (pesos uruguayos ciento veinte mil) reajustada a partir de este pronunciamiento de conformidad con la ley 14.500. Los intereses del 6% anual a partir de la demanda". II) Contra esa decisión dedujeron los demandados el recurso de apelación en estudio (fs. 208/210 y 211/218) por entender, en síntesis, que: 1) la sentenciante condenó en base a un argumento que no fue esgrimido por los actores (la falta de información), por lo cual infringió el principio de congruencia; 2) los padres del menor intervenido quirúrgicamente consintieron la operación; 3) no se probó la existencia del daño moral (agravio formulado por MU. III) A fs. 220/223 los actores contestaron los agravios abogando por su rechazo, oportunidad en la cual adhirieron al recurso de apelación por entender, en síntesis. que: 1) el Dr. CC incurrió en responsabilidad al no haber operado al menor del lado correcto; 2) MU es responsable contractualmente por no haber confeccionado la historia clínica en forma legible y por haber incumplido el contrato de prestación de asistencia; 3) el lucro cesante de la madre se probó. IV) A fs. 227/228 y 229 /229 v los demandados contestaron los agravios abogando por su rechazo; a fs. 231 se concedió el recurso de apelación; recibidos los autos en este tribunal el 22 de julio de 2004 (fs. 232), cumplidos los trámites pertinentes y existiendo discordia entre sus miembros naturales, previa integración de la Sala con la Dra. Victoria Cauto, se acordó dictar decisión anticipada conforme con lo dispuesto en el art. 200.1 Nral. 1 del CGP. CONSIDERANDO: I) La Sala, integrada y en mayoría, estima que los agravios formulados por los demandados en lo que atañe a la violación del principio de congruencia son de recibo (no así los formulados por su contraria, que se rechazarán íntegramente), por lo que revocará la sentencia impugnada. II) Apelación de los actores en vía adhesiva. 1) En cuanto a la responsabilidad de los demandados en los hechos de autos. No es de recibo el agravio. En el caso, la demanda fue deducida, medularmente, en mérito a que, habiéndose detectado al hijo de los actores, BA de 10 meses de edad, una hernia inguinal derecha, el Dr. CC médico de D lo operó erróneamente del lado izquierdo. A los cinco días de haber sido dado de alta, al menor se le estranguló la hernia del lado derecho, siendo nuevamente operado -ahora sí del lado correcto- por la Dra. EE. Esto, estrictamente al tenor de los términos de la demanda. Los actores alegaron, entonces, que el Dr. CC incurrió en un error inexcusable y que, por ende, era responsable del daño causado, así como también lo era la mutualista por la torpeza y negligencia de su dependiente y por haber, además, incumplido con su deber de confeccionar la historia clínica en forma clara, completa y precisa. No les asiste razón a los apelantes y ello porque compartimos la valoración que de las probanzas allegadas a la causa realizó la jueza a quo, valoración que la llevó a concluir en que no existió culpa en ninguna de las dos cirugías practicadas. Básicamente, en función del dictamen pericial a cargo de la Dra. Beatriz Balbela, quien fue clara en cuanto a que, en el caso, no hubo "un apartamiento de la lex artis y que BA era portador de hernias inguinales en ambos lados y que debía ser resuelto quirúrgicamente como ocurrió" (fs. 176). Se probó que cuando el Dr. GMM fue consultado como cirujano pediátrico de guardia, diagnosticó una hernia inguinal izquierda, hallazgo que corroboró cuando vio al menor en policlínica el 29 de agosto de 2001, oportunidad en la cual coordinó la operación que posteriormente efectuó el 12 de setiembre de 2001. La prueba emerge del peritaje de la Dra. Balbela (fs. 175), del protocolo operatorio de fs. 83 y de las constancias de la historia clínica de fs. 97/100 (en especial, a fs. 98 y 100). Por lo tanto, no es cierto que el Dr. GMM haya operado al menor del lado equivocado, como se sostiene en la demanda. El hecho de que el médico que atendió al menor en la Emergencia el 18 de agosto de 2001 (que no pudo ser identificado, fs. 176) haya diagnosticado una hernia inguinal derecha no significa que no tuviera una hernia inguinal izquierda. La Dra. Balbela explica con claridad el punto: BA seguramente era portador, de hernia inguinal bilateral, que no fue puesta de manifiesto sino en ambos episodios de sufrimiento, el primero a izquierda y el segundo, días después a derecha. La existencia de ambas hernias está corroborada por los hallazgos quirúrgicos que surgen de los protocolos" (fs. 176). Si a ello agregamos que la Dra. Balbela indicó que en nuestro medio la hernia inguinal bilateral generalmente se resuelve a través de dos cirugías y no en un solo acto quirúrgico (fs. 176), no cabe más que concluir que el Dr. GMM no se apartó en su accionar de la "lex artis" o del standard profesional exigible, que no es otro que lo que habría hecho -en las mismas circunstancias- un buen profesional que actúa con la diligencia media y de conformidad con las reglas y prácticas del arte médico (cfr. Gamarra, Responsabilidad civil médica, T. 1, 1ª, ed., año 1999, p. 40). Tal conclusión exonera de toda responsabilidad a la mutualista, en tanto se demostró que el servicio médico a su cargo funcionó en forma correcta, tanto en la primera como en la segunda operación practicada a BA. 2) No habiéndose probado la existencia de culpa médica, carece de sentido analizar el agravio referido al lucro cesante. III) Apelación de los demandados. 1) En cuanto a la violación del principio de congruencia. Es de recibo el agravio. En el caso, la jueza a quo, no obstante entender, como vimos, que no se había probado la culpa médica, amparó la demanda en base a un hecho que en ésta no se alegó: el incumplimiento de la obligación de informar prevista en los arts. 6 lit. c y 20 de la ley Nº 17.250 de relaciones de consumo. La demanda nada dice sobre el punto y no puede dudarse que la omisión de informar es una cuestión fáctica que, como tal, debió integrar la relación, precisa de los hechos que toda demanda debe contener (art. 117 Nral. 4 del CGP). Aún cuando se considerara que la obligación de informar consagrada en la ley Nº 17.250 es de orden público - posición que la mayoría de la Sala no comparte-, su transgresión no puede ser invocada de oficio por el juez porque reposa sobre una base fáctica que, como tal, debe ser alegada por el actor en cumplimiento de la carga de afirmación prevista en el art. 117 Nral. 4 del CGP. La decisión de la a quo importó, entonces, un quebrantamiento del principio de congruencia (art. 198 del CGP). Como es sabido, el principio de congruencia no está informado por razones puramente formales, sino que dice relación con la igualdad de las partes en juicio y con las garantías del debido proceso en lo que refiere al derecho de defensa. En el caso, los demandados organizaron su defensa en base a la fundamentación ensayada por su contraria, esto es, encaminando su esfuerzo probatorio a demostrar la inexistencia de un error inexcusable (como así fue calificado en la demanda, fs. 14) por parte del Dr. CC (fs. 43/49 v) y que tampoco se incumplió con el deber de confeccionar la historia clínica en forma precisa y completa (fs. 116/125). Por consiguiente, el pronunciamiento apelado, basado exclusivamente en un argumento que no fue invocado en la demanda, implicó una efectiva alteración del derecho de defensa, contrariando así uno de los principios básicos en los que se basa nuestro Código General del Proceso, que se afilió (art. 117 Nral. 4) -como anteriormente también lo hizo el CPC (art. 284 Nral. 4)- a la teoría de la sustanciación, en la que la fundamentación de la demanda corresponde esencialmente a la suma de hechos constitutivos, o sea, a la relación fáctica dada por el actor a título de justificación de su afirmación jurídica y base de su pretensión (cfr. Teitelbaum, El proceso acumulativo civil, ps. 95 y 97). La esencia de este principio está nítidamente enunciada en el CGP anotado por Véscovi y sus colaboradores, T. 6, p. 84 cuando dice que "... el principio de congruencia es de base constitucional, configura una aplicación directa del principio dispositivo y, a la vez, constituye una de las garantías del debido proceso en la medida en que se convierte en el límite que se le impone a la judicatura de no introducir cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa". Y es, precisamente, lo que el principio de congruencia impide hacer al juez lo que hizo la a quo al basar su decisión en una cuestión de hecho respecto de la cual los demandados no pudieron ejercer su derecho de defensa. 2) La conclusión precedente torna ocioso considerar los restantes agravios formulados por los demandados, cuyo análisis suponía, naturalmente, una decisión ajustada al principio de congruencia. IV) El contenido da este fallo, con discordia, obsta imponer en el grado especiales condenaciones en gastos causídicos (arts. 688 del CC y 261 del CGP). Por tales fundamentos, el Tribunal integrado y en mayoría, FALLA: Revócase la sentencia apelada y, en su lugar, desestimase la demanda, sin especial sanción procesal. Y devuélvase. Dr. Felipe Hounie - MINISTRO Dra. Elena Martínez Rosso - MINISTRO Dra. Victoria Couto - MINISTRO DISCORDE: Dra. Sara Bossio Reig - MINISTRO Por cuanto confirmo la sentencia apelada. 1) en cuanto a los agravios de la parte actora comparto el análisis del caso efectuado en la apelada y en la sentencia redactada en mayoría por lo que desestimo los agravios articulados respecto a la responsabilidad de la mutualista y del médico interviniente. 2) en cuanto a los agravios articulados, por la parte demandada. a) se cuestiona el que se haya condenado por aplicación de la ley 17.250 en cuanto a la falta de cumplimiento del deber de informar. Desestimo el agravio -si bien es cierto que, en la demanda, no se pretende una condena por el incumplimiento de la obligación legal contenida en el art. 30 de la ley 17.250, ha de tenerse en cuenta que al ser la ley de orden público (art. 1º), el Juez puede y debe aplicar la en aquellos casos en que se advierte el incumplimiento de alguna de sus disposiciones, en función del principio "jura novit curia". En el caso, entiendo, con la sentenciante de primera instancia que no se ha informado, adecuadamente, a los padres del menor porque, si bien convinieron en que se debía de efectuar la operación de hernia, estaban convencidos, porque así se les había informado, que se tenía que operar, únicamente, del lado derecho. Por consiguiente, aún cuando la perito informó que la hernia era, en los hechos, bilateral, no se informó correctamente a los padres y ello amerita la sanción impuesta en la apelada. b) se agravia porque hubo consentimiento de los padres -desestimo- es indudable que hubo consentimiento porque el niño fue operado pero dicho consentimiento tuvo la base de una información errónea. c) cuestiona la condena porque, de todas formas tendría que haberse realizado la operación tanto del lado derecho como el izquierdo según surge de la pericia y de lo dicho por la propia Sede a fs. 196. Desestimo -dado que, aún cuando así fuere necesario, debió de informarse, correctamente, a los padres del menor, en tal sentido, antes de efectuar la doble operación. De lo que surge de autos, los padres fueron informados y dieron su consentimiento para una de las operaciones, sin tener conocimiento de que debía de practicarse una nueva intervención de la que no tenían información previa. 3) desestimo los agravios de D especialmente, el que dice relación al daño moral y al derecho que tenían los padres a su resarcimiento, y ello porque, es indudable que el hecho de ser informado posteriormente a la primera operación que debía de efectuarse otra, tuvo que ser mucho más que una mera sorpresa de los padres. Aún cuando pudiera estimarse que la sanción impuesta es excesiva, el daño moral por tal causa existió. Dra. Elena Celi de Liard - SECRETARIA LETRADA DDU - CASO - TAC6 - 10144 |