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TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 7° TURNO Montevideo, 16 de febrero de 2005 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados AA Y OTROS C/ MUTUALISTA Y BB - DAÑOS Y PERJUICIOS" IUE: 29-545/2001, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 22 de 12/4/04, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14° Turno. RESULTANDO: I) La recurrida (fs. 459/484), a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, desestimó la demanda sin especial sanción procesal en la instancia. II) Contra ella se agraviaron los promotores impetrando su revocatoria y el amparo de la demanda según amplias argumentaciones a las cuales debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 487/497 vto.), en lo medular por discrepar con su valoración probatoria. Especialmente impugnan se concluya que para diagnosticar con certeza la malignidad o no del quiste era necesaria la técnica invasiva para arribar a un diagnóstico, en tanto la naturaleza benigna del mismo resultaba de los estudios previos a la laparoscopia, tales como la tomografía axial en la que se fundó el peritaje, imputando error de tipeo en las manifestaciones del técnico, así como que se debió controlar a la paciente para evitar un agrandamiento o torcimiento del quiste mediante ecografías, tomografías y marcadores tumorales. También tildan como erróneas las conclusiones en punto al debido cumplimiento del deber de informar y la naturaleza de la laparoscopia realizada, que a su juicio no fue con fines diagnósticos sino quirúrgicos, alegando la configuración de una clara violación de la obligación de seguridad. III) El traslado de rigor fue evacuado por los codemandados abogando por el rechazo de la recurrencia y el mantenimiento de la sentencia los términos de fs. 503 a 506 vto. Mutualista, 510 a 514 vto. (Dr. BB). Franqueada la alzada, elevados los autos y cumplido el estudio correspondiente, se acordó dictar decisión anticipada (fs. 515, 516, 517, 522 y ss.; arts. 344, 200.1 numerales 1) y 2) del Código General del Proceso). CONSIDERANDO: I) Se confirmará la sentencia apelada, cuyos sólidos fundamentos se comparten y a los cuales resulta difícil agregar mayores consideraciones, sobre todo respecto al marco legal en que debe examinarse la responsabilidad involucrada, exhaustivamente analizado en los Considerandos II) a IV) (fs. 470/475), donde prácticamente se agota el tema con citas de doctrina y jurisprudencia cuya reiteración carece de sentido, y no resultan conmovidos por los agravios articulados por la parte actora de acuerdo a las razones siguientes. II) Por elementales motivos de orden lógico jurídico, atento al contenido de los cuestionamientos de los recurrentes, corresponde dilucidar en primer lugar si nos enfrentamos a la existencia e incumplimiento de una obligación de seguridad donde, verificado que no se devuelve al paciente indemne de otras enfermedades distintas a aquéllas por los que fue sometido al acto médico, se configura responsabilidad del deudor. La Sala ha reiteradamente sostenido (sent. 132/00, 94/01, 132/02, 318/04 entre otras) que versando el accionamiento sobre defecto denunciado en el ejercicio de funciones propias de la técnica científica médica, la responsabilidad de la Mutualista demandada en vía contractual por quien reviste calidad de socio es de naturaleza objetiva o de garantía. Pero para hacerla efectiva, en tanto se trata de responsabilidad indirecta de fuente legal al existir previsión expresa en el sentido de responder no por su propio hecho sino el de su dependiente o por la culpa de quien es responsable (arts. 1324, 1326, 1555 y concordantes del Código Civil), es necesario acreditar el actuar imperito, negligente o imprudente de sus auxiliares o dependientes. Siguiendo opinión de Gamarra (Responsabilidad Civil Médica, Tomo 2 pgs. 157 y ss) será la conducta del auxiliar la determinante del incumplimiento imputado, en tanto se trata del sujeto que colabora o sustituye a la institución deudora a los efectos del cumplimiento de la obligación, sin que necesariamente se deba exigir la existencia de una relación de subordinación (op. cit. pgs. 129, 130). En otro orden, no existe obstáculo para una reclamación directa y acumulativa contra el auxiliar, como sucedió en la especie al extenderse el accionamiento contra el Dr. Malaquio e incluirse reclamación del cónyuge e hijos de la paciente en vía aquiliana por el juego de los arts. 1319, 1324, 1326, 1342, 1555 y concordantes del Código Civil (de la Sede, sent. Nº 132/00). En estas hipótesis en general, y el caso particular no es a excepción, todo gira en torno a la naturaleza de las obligaciones derivadas del contrato de asistencia, con las inherentes consecuencias sobre el objeto y carga de la prueba (de la Sala, sent. Nº 51/01). Es un complejo relacionamiento donde cabe distinguir entre una obligación de seguridad asumida por la institución asistencial, que es de resultado: no agregar algo nuevo o distinto a la dolencia del paciente "sea que se haya contraído en el momento de la intervención quirúrgica, o antes o después de la misma", preservándolo e infecciones o accidentes (Gamarra, Responsabilidad Civil Médica Tomo 1 pg. 237). La otra, de medios, por la cual la institución se compromete a aplicar toda la diligencia necesaria y las técnicas existentes para intentar sanar al paciente, pero no puede garantizar el resultado habida cuenta del área inherente a esa finalidad. Sobre esas bases, se desestimará el agravio en examen, coincidiendo con la fundamentación de la decisora del grado anterior en el Considerando III) de la impugnada (fs. 471), porque la obligación de seguridad no puede entenderse referida también a la actividad normal que implica la prestación de asistencia médica, pacíficamente considerada como de medios. Las lesiones o secuelas derivadas o consecuencia del acto médico no pueden catalogarse como otra enfermedad y/o situación ajena o independiente de la atención médica prestada en la oportunidad (Gamarra, Responsabilidad Médica, Tomo 1 pgs. 220/224, 228/236 y jurisprudencia citada). La conducta del auxiliar debe juzgarse por los mismos principios o reglas que rigen para el deudor principal (la mutualista) de modo que, cuando la obligación principal es de medios como sucede en principio con la prestación de asistencia médica, habrá que probar la culpa de aquél para obtener la condena del responsable indirecto. En ese sentido también la Sala tiene criterio asentado en punto a considerar que la culpa médica constituye una especie dentro de la profesional, regida por los principios generales de la común, sin perjuicio de estar regulada también por reglas y principios específicos que imponen al involucrado actuar conforme al modelo usual o común proporcionado por la ciencia médica en la oportunidad relevante (Gamarra, op. cit. pg. 35). Entonces, existirá responsabilidad siempre que se cometan errores objetivamente injustificables para un técnico de la categoría, solución común a todas las profesiones sin exclusión (LJU Nº 11.238), sin necesidad de atribuir su tratamiento a tribunales especializados (LJU Nos. 10.989, 11.792), descartándose toda categorización especial de la culpa médica o de reglas especiales para determinar su configuración con relación a médicos o centros asistenciales. III) En cuanto a los agravios referidos a incorrecta indicación de extirpación y decisión de practicar la laparoscopia, la prueba relevante es sin duda la pericia practicada por el Dr. Guido Berro, complementada con las aclaraciones y ampliaciones formuladas en las audiencias respectivas (fs. 387/404, 416/420, 433). Si bien Mutualista introdujo algunos cuestionamientos sobre interpretación de la literatura médica allí aludida y utilizada (fs. 406/407), en definitiva las conclusiones del perito no fueron impugnadas por los litigantes, quienes no ejercieron las facultades otorgadas por el art. 183.2 del Código General del Proceso a esos efectos. Allí como primera conclusión se señala que la situación anterior de la paciente (cáncer de útero con histeroctomía y radiación) impone un cautela en cuanto a indicaciones quirúrgicas, sobre todo en la región o zona próxima a la afectada (fs. 397). Por otra parte se expresa, de acuerdo al tamaño del quiste detectado (4 cm.) compatible con quiste simple (Tomografía Computada, fs. 36), que si no hay antecedentes de cáncer lo aconsejable es una conducta expectante, ecografía transvaginal periódica y marcadores tumorales frente a la duda de su benignidad, debiendo operarse los de diámetro mayor a 6 cms. (fs.397). Se agrega que en el caso existen antecedentes de cáncer lo cual imprime mayor duda sobre la presunta benignidad y puede justificar conductas invasivas en lugar de expectantes, pero por otro lado la terapéutica debe ser cautelosa, porque de emprenderse conducta quirúrgica existen dificultades por adherencias y enteritis rádica (diarreas crónicas), que pueden ser fuente de complicaciones. Respecto a los inconvenientes de la laparoscopia frente a la laparotomía anota que, entre otras, en la primera se citan la perforación del intestino delgado o de colon durante la colocación de un trocar accesorio o la liberación de adherencias (fs. 399), y la presencia de adherencias aparece en la descripción de la operación (Historia Clínica, papel sellado 301489), donde consta también que el quiste es de aspecto simple y se puncionó, no mostrando alteraciones el líquido posteriormente analizado (fs.70). El perito concluye (fs. 400) que en esta paciente hubo lesión intestinal como complicación de la cirugía laparoscópica y como es corriente en las peritonitis por perforación intestinal debieron realizarse varias reintervenciones para intentar solucionar el problema, quedando como consecuencia una fístula intestinal abierta en pared de abdomen de difícil resolución, que la reconstrucción del tránsito intestinal fue estudiada pero descartada (fs. 82) por su rectitis actínica y estenosis recto-sigmoidea (fs. 85). Respecto a la existencia de nexo causal entre la intervención del 4/10/99 y la ruptura del recto, se comparte la conclusión de la impugnada de tenerla por acreditada según afirmación del Dr. Berro fs. 399, ampliaciones en audiencia (fs. 419) y declaraciones del Dr. CC (quien intervino a la actora a raíz de la peritonitis, fs. 38), especialmente a fs. 377, que no resultan enervadas por las rendidas por quienes participaron en la operación, Dres. DD (anestesista, fs. 339) y EE (fs. 339). Ello, en el entendido de adherir a opinión mayoritaria que admite como suficiente a esos efectos un criterio de probabilidad o verosimilitud, sin exigir certeza absoluta (Gamarra, Responsabilidad Médica, Tomo 2, pgs. 284 y ss, jurisprudencia allí citada; LJU Nº 13.801) y sin perjuicio del auxilio emergente de las presunciones de hecho que puedan resultar de las actuaciones, a las cuales, a diferencia de lo aparentemente sostenido en la expresión de agravios, es válido recurrir. IV) Resuelto lo anterior, corresponde ingresar al análisis de la conducta desplegada por el médico en el caso concreto, a quien en la demanda se le atribuye error al decidir extirpar el quiste y elegir el método, esto es, acudir a la laparoscopia cuando implicaba un riesgo mayor que la cirugía tradicional. Ello conlleva la decisión sobre si dicha laparoscopia fue diagnóstica, como afirman la mutualista y el médico demandados, o terapéutica como sostienen los reclamantes. La sentencia concluye que fue terapéutica en base fundamentalmente a la aclaración del perito en audiencia de fs. 433, en solución compartible. Aunque es cierto no obra constancia o referencia expresa a esa circunstancia en la Historia Clínica (según se explica en audiencia a fs. 418), no obran en autos elementos con la fuerza convictiva suficiente para avalar la opinión de los actores (que tuvo naturaleza terapéutica). Debe verse que el testigo Dr. FF presente en el acto sin dejar de reconocer la ausencia de anotación, afirma la finalidad diagnóstica (fs. 342), lo cual también afirma el cirujano demandado. También debe evaluarse que si bien la Tomografía Computada (papel notarial 301722) refiere a topografía compatible con quiste simple, la Ecografía Transvaginal (papel notarial 301725) muestra una formación quística tabicada, de contenido homogéneo y esto puede ser indicio de malignidad (fs. 410, 418). Es de señalar que los ahora apelantes indican un error tipográfico recién en etapa de alegatos (fs. 435 vto.) y lo reiteran en la expresión de agravios (fs. 488), pero no lo hicieron valer en la oportunidad procesal oportuna, es decir en la audiencia en que se habría configurado (fs. 433), no habiendo utilizado las facultades otorgadas por el art. 102 del Código General del Proceso a esos efectos, en decisión claramente enmarcada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad dentro de un régimen presidido por el principio dispositivo (arts. 1, 62 y ss, 92, 241.2 y concordantes del mismo Código), por lo que mal pueden ahora pretender liberarse de sus consecuencias. La Dra. GG quien realizó la Tomografía mencionada, aclara que su técnica no es absoluta (fs. 382); el Dr. HH es claro al expresar que "nunca se va a tener certeza con imagenología" (fs. 436), de modo que ninguna técnica no invasiva permite un diagnóstico certero; el Dr. II refiere también a esa técnica como válida en pacientes como la Sra. AA (fs. 337/338). Por otra parte, no puede concluirse en la benignidad del quiste del informe pericial porque el Dr. Berro expresa que, si bien tal características se mantuvo en todo el acto, también dice "con el margen de dudas de todos los antecedentes de la paciente" (fs. 419) y en su informe no refiere a la ECOTV. Entonces, si la etapa de diagnóstico tiene como objetivo confirmar el carácter orgánico del quiste como se dice en literatura agregada a fs. 385, y en autos se realizó primero una tomografía y luego una ecografía transvaginal, que no definitivas son o definitorias; si tampoco el tamaño del quiste aparece decisivo como por cuanto el perito expresa que si bien en términos generales correspondería estudiarlo periódicamente, las peculiaridades del caso concreto pudieron relativizar esta conducta aconsejada, para agregar a renglón seguido que es válida una laparoscopia diagnóstica y luego, según los hallazgos observados, dar paso a una cirugía tradicional para la extirpación (fs. 401), no puede concluirse en la benignidad pretendida con base en la pericia. Y no parece desajustado a las circunstancias del caso admitir que la laparoscopia se hizo con fines de diagnóstico, así como que la elección del procedimiento fue adecuado para resolver sobre la benignidad o no del quiste. En cuanto a la práctica del acto médico en sí, la sentenciante de primera instancia destaca la ausencia de anotación alguna en el Historia Clínica sobre imprevistos ocurridos durante la maniobra. A ello debe aunarse que en la demanda no se atribuye haber actuado culposamente en la misma, sólo se cuestiona el haber recurrido a la laparoscopia, pero no se pone en tela de juicio la pericia o impericia o negligencia en su realización, como tampoco se invoca error de diagnóstico en la etapa de proposición, como hubiera correspondido para habilitar el adecuado ejercicio del derecho de defensa y contradicción de los demandados así como el dictado de una sentencia ajustada el principio de congruencia (arts. 4, 5, 130, 198 y concordantes del Código General del Proceso), como acertadamente señala la coaccionada Mutualista al evacuar el traslado de la apelación. No deja de advertir la Sala la penosa situación en que se encuentra la Sra. AA y su familia, pero tampoco puede dejar de observar su deber de aplicar el derecho vigente al caso concreto y, en la búsqueda de la verdad material a través de los hechos denunciados en relación a la prueba aportada no puede concluir en la responsabilidad de la demandados en la forma imputada, ni siquiera en forma residual, como pérdida de la chance de haberse omitido tal estudio invasivo o que el mismo fuera practicado en forma incorrecta. Partiendo del hecho real actual y realizando una evaluación retrospectiva de lo que efectivamente pudo evitarse, no se encuentran argumentos para sostener que la laparoscopia no era necesaria, fundamentalmente teniendo presente los antecedentes patológicos de la actora. Es de ver que luego de una técnica sin riesgo insito aparente como la realizada el 4/10/99, la actora debió ser intervenida el 6, 12, 16 y 19 de octubre, permaneciendo 110 días internada, los dos primeros meses en el CTI, y el resultado final fue una colostomia, no pudiendo reinstaurarse el transito intestinal, y una fístula de intestino delgado con pérdida de líquido exterior, de difícil solución. Pero -por todo lo que viene de analizarse en Considerandos anteriores no puede ignorarse tampoco que si bien en situaciones normales podía observarse una conducta expectante ante la aparición del quiste con aspecto benigno, con exámenes periódicos, en el caso concreto obraban en contra los antecedentes de carcinoma de cuello de útero, lo que produjo y justifica como necesario el examen invasivo en cuestión. V) También se rechazará el agravio fincado en la omisión del deber de informar, compartiendo los argumentos del Considerando VII) de la impugnada (fs. 479 in fine a 480), a lo que nada nuevo cabría agregar desde que prácticamente agotan el tema. Sin perjuicio, es de señalar la grave falencia derivada de la inexistencia del mismo en la Historia Clínica, pues como dice la testigo Parente debe estar en aquélla (fs. 341/342), siendo relevante en cualquier caso pero sobre todo en el de autos por los antecedentes referidos. La actora afirma no haber sido informada de los riesgos que esa concreta intervención implicaba y no se aportó prueba documental alguna, sólo obra la versión de cada uno de los litigantes. Pero no puede ignorarse la existencia de una relación de larga data médico-paciente, extremos no sólo no controvertidos sino expresamente admitidos, ni la calidad de persona activa de la Sra. AA como lo demuestra el hecho declarado por el Dr. II, en cuanto a no haber querido seguir un tratamiento, solicitado ser operada como solución a su dolencia en la oportunidad (fs. 335). Entonces, a la luz de tales circunstancias cabe coincidir con los criterios jurisprudenciales citados en la recurrida (sentencia del Dr. Simón Nº 28/95, LJU 12.284) cuando destacan como elemento determinante a la hora de resolver en estas hipótesis, donde los elementos probatorios son escasos, al examen de la personalidad del paciente como lo hace la a quo. Sobre todo cuando ello debe ser complementado con la demostración de la habitualidad de brindar información por parte del Dr. BB (ratificada por sus colaboradoras a fs. 339/340, 341/341, 343/344), así como la continua concurrencia de la actora a su consultorio (a quien incluso atendía sin número, extremo calificado por la codemandada Mutualista al contestar la demanda como falta del médico) y, más importante a los efectos de esta decisión, cuando en puridad no se alega falta de información, sino parcial sobre los riesgos aludidos. VI) Conforme a las pautas de los arts. 261, 56 del Código General del Proceso, 688 del Código Civil y habida cuenta de la complejidad de la cuestión debatida así como que los cuestionamientos versan sobre valoración probatoria, no se impondrán especiales sanciones en gastos causídicos de la instancia. Por tales fundamentos y disposiciones citadas, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada, sin especiales condenaciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvase. Dra. Graciela Bello - MINISTRA Dra. María Victoria Couto - MINISTRA Dra. María Cristina López Ubeda - MINISTRA Esc. Susana Puga de Silva- SECRETARIA LETRADA DDU - CASO - TAC7 - 10139 |