SENTENCIA Nº 11

MINISTRO REDACTOR: Dr. Hipólito Rodríguez Caorsi

Montevideo, 15 de febrero de 2008

VISTOS:

Para sentencia estos autos caratulados: "A.R. Y OTROS C/ UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA (FACULTAD DE MEDICINA - HOSPITAL DE CLÍNICAS. DR. MANUEL QUÍNTELA) - MEDIDAS PREPARATORIAS - CASACIÓN", Ficha 110-46/1999.

RESULTANDO:

I) Por Sentencia Nº 22 dictada el 7 de abril de 2005 por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de Segundo Turno (fs. 591-606) se falló: "1°. Desestimase la demanda sin especiales condenas. 2°.
Distribuyanse las costas y costos en el orden causado ...".
Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 275 dictada el 18 de octubre de 2006 por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° Turno (fs. 656 a 671) se falló: "Confirmando la sentencia apelada, sin especiales condenaciones procesales".

II) La parte actora interpuso recurso de casación a fs. 673 y ss expresando como agravios:
a) Invoca infracción al art. 37 del Dec. Nº 258/1992 y art. 1.291 del CC. Previo a la operación debió informar el equipo médico al enfermo sobre que no tenía cáncer en la suprarrenal, que lo aconsejable era operar urgente el pulmón, que la biopsia de suprarrenal no era aconsejable, pero que si el paciente decidía hacerla para descartar lo ya descartado, era a su riesgo, dado que le iba a aplicar una técnica nueva exploratoria para la suprarrenal (en el Uruguay) vía exploración laparoscópica, lo cual no se hizo.
Quien tenía la carga de probar la existencia del consentimiento de la víctima y la información de los riesgos asumidos era la contraparte que nada probó.
El Tribunal no contempló que al Sr. A se lo sometió a una biopsia aparentemente de rutina, para reconfirmar que no tenía cáncer, sin su consentimiento, cuya consecuencia fue una pancreatitis producida en esa biopsia con resultado muerte. Si se le hubiera informado en forma a la víctima de esta complicación de injuria de páncreas y/o que se le iba a aplicar una técnica nueva en Uruguay, bien pudo el fallecido haber evitado la misma cuando ya sabía que no tenía metástasis en razón de otra biopsia en la glándula suprarrenal.
b) Invoca infracción del art. 17 del Dec. Nº 258/1998 puesto que el paciente estaba con una peritonitis causada por una lesión de páncreas y fue abandonado por los cirujanos desde el 31/12/98 hasta el 6/1/99, abandono coadyuvante a la muerte del Sr. A.
c) Alega que se violaron los arts. 140, 141, 183 y 184 del CGP y art. 1.342 del CC. Ha quedado probado que en la operación del 9/12/98 ocurrió un incidente en las maniobras de separación, una hemorragia que lesiona el bazo y el páncreas.
No sólo se desgarró el bazo sino también se hizo lo propio con el páncreas y/o se lo infectó al igual que el intestino delgado, lo que surge de la historia clínica, presentando el paciente una pancreatitis responsable de una peritonitis que llevó a infección generalizada, muriendo por peritonitis terciaria el 15 de enero de 1999 (fs. 31). El Tribunal no aplicó adecuadamente las citadas normas, al no contrastar la conclusión de la pericia con los datos aportados al Sr. Perito y con las pruebas de autos.
Con relación a la falta de observaciones de las partes al dictamen tomando posición respecto de un consentimiento que no fue tal, la actora utilizó el sistema de las repreguntas (legal) para aclarar puntos oscuros y probar su derecho. Tan es así que el perito reconoció que la pancreatitis pudo ser evitada. La opinión de un perito no es la prueba excluyente y vale tanto lo consignado por escrito como los puntos aclarados en audiencia.
Sostiene que hubo infracción al art. 1.342 del CC por vulnerarse la obligación de seguridad en él comprendida por una violación clara de la misma, causando al enfermo un mal de salud no derivado del proceso patológico que dio mérito a la asistencia médica de autos que refiere a la culpa médica.
Solicita en definitiva se case la sentencia y se haga lugar al daño moral reclamado tanto propio como iure hereditatis; más el daño material por un monto de $ 2.825.000 a la fecha de presentación de la demanda más los reajustes y actualizaciones peticionadas.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia, por decisión de la mayoría de sus integrantes naturales, procederá a anular la recurrida, en el entendido de que los agravios relacionados logran conmover la solución a la que se arribara en el fallo de segunda instancia.

II) El primer agravio planteado se funda en la omisión de haber obtenido consentimiento para la realización de la intervención quirúrgica que resultó el origen de la lesión sufrida por el paciente y luego de la cual se continuaron desencadenando episodios que culminaron con su fallecimiento.
El Tribunal a fs. 663 y 664 respecto a ello afirma: "La necesidad de implementación de la técnica en la ausencia de eficacia de otro procedimiento (punción biópsica) para aclarar la naturaleza maligna o benigna del proceso suprarrenal, lo que señala que, en la especial situación del paciente, la regular información que pudiera haberse brindado, difícilmente determinara la negativa de aquél a someterse a la intervención, sin perjuicio de anotar, que la eventual omisión no permite ser causalmente conectada con relevancia decisiva en punto a la determinación de la responsabilidad profesional pretendida".
De autos surge que cuando se le interroga al Dr. L. sobre si antes de la primera operación se le dice a los familiares y al paciente en qué consiste y los riesgos mayores que pueden suceder, no obstante señalar que intervino en esta operación, refiere a hechos posteriores que consistieron en visitar al paciente para ver cómo evolucionaba, y luego refiere a una explicación que se le dio a la familia en la Sala de forma muy genérica, indicando "... seguramente días previos a la operación al propio paciente y también con la familia que estaban en el momento. Por lo general, siempre se informa o el mismo día o al día siguiente del ATENEO. En este caso informé yo y otros más ...", indicando luego que el consentimiento escrito en el Hospital de Clínicas no se realiza.
El testigo V. al ser interrogado al respecto también responde de forma genérica (fs. 459). Y V. afirma: "Tuve una entrevista que no recuerdo si fue antes o después de mi intervención con el Dr. F. y los familiares que en este momento ocupaba o hacía de Director del Hospital de Clínicas. Los familiares llevaron dudas en cuanto a la conducta de la intervención y yo lo que hice fue explicarle lo que iba a hacer y la gravedad del paciente que en ese momento tenía. En esa reunión se manejó el hecho de por qué se había extirpado el bazo y los motivos" (fs. 463).
Como señala Gamarra al analizar el consentimiento informado: "Existe un deber general que no se limita a determinado acto o etapa de la asistencia de mantener al paciente siempre informado; el art. 36 del Decreto Nº 258/92 prescribe que éste 'tiene derecho a recibir información completa sobre el diagnóstico de su enfermedad, el tratamiento y el pronóstico ...".
Derivándose como consecuencia que: "Cuando quien reciba la información opta por aceptar, la intervención que en el futuro se realice será lícita; la autorización justifica el ataque a la integridad corporal que, además tiene fines curativos (art. 28 C. Penal). Si el consentimiento es válido para excluir la ilicitud, la ausencia de consentimiento califica dentro de los actos ilícitos el obrar del médico, no obstante la finalidad de mejorar la salud ...". Precisando seguidamente: "Acorde con este carácter ilícito que se deduce del fundamento de la doctrina del consentimiento informado, el incumplimiento de la obligación que impone el deber de informar es una fuente autónoma de responsabilidad. Esto significa que basta - con infringir la obligación de obtener el consentimiento para condenar al médico, aunque la intervención se haya desarrollado sin culpa alguna ..." (autor cit., "Responsabilidad Civil Médica I", págs. 153, 163 y ss).
Posición que ha sido adoptada por esta Corporación en Sent. Nº 148/2001 cuando se afirma: "No es exacto ... que la exigencia de una información absolutamente completa no está amparada por nuestro régimen legal como uno de los deberes que integran el haz obligacional del médico ...".
Se concluye por tanto que existió error por parte de la recurrida al "presumir" que el paciente o sus familiares no se iban a oponer a la intervención en tanto no surge acreditado en autos que hubieran sido debidamente informados de los riesgos que podrían surgir de la operación -acordada en el Ateneo- a la que se le iba a someter antes de proceder a la misma, máxime teniendo en cuenta que ya contaba con un diagnóstico emergente de la biopsia que le fuera realizada con anterioridad, y que podría haber variado la decisión a adoptar en definitiva.
Como se señalara claramente en Sentencia Nº 321/04: "III. 2 El Dr. Van Rompaey, al fundar su voto, expresa: 'Entiendo que constituye una obligación informar con claridad y exhaustivamente al paciente sobre los riesgos de la operación, de las incidencias y porcentajes posibles de secuelas lesivas; resultando de franco rechazo que se le considere ajeno a resolver por sí, a optar por uno u otro procedimiento, o a rechazar ser sometido a determinada técnica.
No se puede sostener que no existe tal obligación en el haz obligacional comprendido en el contrato de asistencia médica.
El consentimiento informado está consagrado en normas éticas y jurídicas, obtener el consentimiento constituye una obligación frente al derecho recíproco del paciente a decidir aceptar o no una intervención sumamente delicada y riesgosa, luego que se le informen acabadamente las ventajas y desventajas que asume al consentir. Señala Gamarra al respecto que "... sin el cual la actividad médica es ilícita, es requisito previo que el paciente sea informado; recién después que conozca las ventajas e inconvenientes del programa y exprese su conformidad con los actos médicos proyectados, es que se podrá obrar lícitamente sobre su organismo (Gamarra, Resp. Médica, T. I, pág. 154).
Para el profesor Lorenzetti: Se trata de una violación de la libertad del paciente y es suficiente para producir responsabilidad; las lesiones consiguientes derivadas del tratamiento, bueno o malo, son motivo de otro análisis (Lorenzetti, Responsabilidad Civil de los Médicos, pág. 211). La culpa en el caso está antes que el acto lesivo mismo. Si la finalidad primera y última de la información es que el paciente tiene derecho a poner en un platillo y en el otro, las ventajas y desventajas o riesgos que implica la intervención, tal derecho -la libertad misma de decidir- no le fue concedido, constituyendo esa omisión una conducta decididamente antijurídica, que tiñe de ilicitud el acto médico.
Así lo prescribe el Decreto Nº 258/92, el paciente siempre tiene derecho a recibir información completa sobre el diagnóstico de su enfermedad, el tratamiento y el pronóstico. Así también el Código de Ética Médica dispone tal derecho del paciente.
Al respecto Gamarra señala que: aunque no existiera la obligación jurídica de obtener un consentimiento ilustrado, ni tampoco la responsabilidad médica, igualmente existiría este deber específico de información, como deber de ética médica ... Más adelante agrega: En el plano estrictamente jurídico, infringir el deber de lograr el previo consentimiento informado significa que se ha incumplido el contrato (op. cit., págs. 155-156)".
Trasladando tales conceptos al subexamine cabe afirmar que la conclusión a que arriba la Sala de no responsabilizar al médico por no haber brindado la información detallada de los riesgos de la operación practicada, permite ser calificada como una conclusión que no resulta acorde al material de convicción relacionado, y como tal, susceptible de ser revisada en el ámbito casatorio.
En función de ello, se comparte lo afirmado por el Ministro discorde Dr. Larrieux, quien señala a fs. 670: "La decisión del Ateneo no era imprescindible según estado o padecimiento de la víctima y en tales circunstancias entiendo que era preciso informar adecuadamente no con la generalidad que se pretende en el testimonio del Dr. L. (fs. 451-457) ya que había posibilidades de opción sobre eventuales tratamientos. No hay prueba del cumplimiento de la obligación de informar.
Cuando la biopsia no mostraba elementos de malignidad (fs. 338 y 21) no veo comprobada la necesidad de su abordaje quirúrgico que implicaba riesgos en la condición del paciente (Dr. V. a fs. 457-462) y que lleva al desencadenamiento causal: desgarro del bazo que no se explica satisfactoriamente, debido a una maniobra de separación, lo que obliga a seccionarlo por una hemorragia y como se vincula al páncreas por un ligamento no hay otra explicación a la pancreatitis y luego peritonitis que lleva a la muerte".

III) En relación, al agravio relacionado con la apreciación de la pericia obrante en autos, entendió el Tribunal que los testimonios incorporados resultan insuficientes para habilitar apartamientos radicales a las conclusiones del perito actuante.
Si bien es cierto que la adopción por el ad quem de las conclusiones periciales no requiere en nuestro ordenamiento fundamentación ulterior, si lo impone, en cambio, el apartamiento (art. 184 CGP).
Si el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél.
Para apartarse de sus conclusiones el Tribunal deberá fundarse en razones serias, que demuestren en forma objetiva o bien que no tiene fuerza de convicción suficiente, o que se han violado principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso otras pruebas de mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos (cf. Landoni, "La prueba pericial con especial referencia al proceso civil" en "IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal", pág. 234).
Se concluye por tanto que la prueba pericial no resultó lo suficientemente contundente para descartar la culpa médica. Ello por cuanto el Tribunal la examina teniendo en cuenta el procedimiento posterior a la intervención, o sea la actitud adoptada luego de que se había producido la lesión del bazo pero no consideran si el haberlo sometido a tal intervención frente a un diagnóstico presuntivo de benignidad de la biopsia (fs. 21) resultó acertado, máxime con los riesgos que ésta implicaba, y aun sin haber puesto en conocimiento de los mismos al paciente ni a sus familiares.
Se configuró la culpa médica al haberse asumido un riesgo innecesario, al haber determinado la intervención, en la que se produjera la lesión del bazo y las complicaciones posteriores, desencadenando una pancreatitis que contribuyó al resultado final de sepsis generalizada; siendo la complicación encefálica aludida por la Sala simplemente una suposición del perito (fs. 543).
No debe descartarse finalmente la falta de asistencia del paciente entre los días 31/12/98 al 5/1/99, tal como surge de la historia clínica que obra en autos y de las declaraciones de la testigo R. (fs. 468).

IV) Por todo lo antedicho, se entiende deberá hacerse lugar a lo pretendido en la demanda. Corresponde en consecuencia amparar el daño moral de los actores así como el daño premuerte, atento a su resarcibilidad y su trasmisibilidad iure hereditatis en tanto derecho a la reparación, de claro contenido patrimonial, que ya existía potencialmente en el patrimonio de quien sufriera un daño y que pasa a su muerte a sus herederos, junto con los demás elementos integrantes de su patrimonio en actuación del principio de integralidad de la reparación del daño causado (cf. Sents. Nos 216/97, 198/05, e/o).
Respecto a la pretensión de lucro cesante reclamado no obstante ser cierto, como lo plantea el Ministro discorde, que se trataba de una persona de edad avanzada, jubilado, cabe precisar que de los testimonios que obran en autos surge que si bien su desempeño laboral era limitado, desarrollaba actividades como pintor, indicándose por parte de los deponentes que sus ingresos por tal concepto eran muy variables, anotando el testigo Underson que llegaba a percibir aproximadamente 9 o 10 mil pesos, coincidiendo con los demás en que era el único ingreso el que provenía de A. (fs. 423 a 434).
Lo que conlleva a que corresponda recibir parcialmente el rubro en cuestión, condenando a la demandada a pagar un monto equivalente a tres salarios mínimos nacionales por un período de un año atento a la capacidad laboral futura del esposo y padre de los comparecientes.

Por los fundamentos expuestos la Suprema Corte de Justicia, por mayoría,

FALLA:

Cásase la recurrida y, en su mérito, se hace lugar a la demanda condenando al pago de las sumas reclamadas por concepto de daño moral propio de los comparecientes, así como al iure hereditatis.
Fíjase la indemnización por lucro cesante en el monto de tres salarios mínimos por el período de un año a partir de su fallecimiento, con reajustes
DL Nº 14.500 e intereses desde la demanda.
Sin especial condenación. Publíquese y oportunamente devuélvase.

Dra. Sara Bossio Reig - MINISTRO DE LA SCJ
Dr. Hipólito Rodríguez Caorsi – MINISTRO DE LA SCJ
Dr. Leslie A. Van Rompaey - MINISTRO DE LA SCJ