SENTENCIA Nº 275

MINISTRO REDACTOR: Dr. Juan P. Tobía Fernández

Montevideo, 18 de octubre de 2006

AUTOS: "A.R. Y OTROS C/ UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA (Facultad de Medicina – Hospital de Clínicas Dr. Manuel Quintela) - MEDIDAS PREPARATORIAS" — Ficha Nº 110-46/1999.

I) El objeto de la instancia está delimitado por los contenidos del recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la Sentencia Nº 22 de fecha 7 de abril de 2005 dictada por la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 2do. Turno Dra. Estela Jubette, por la que se (desestimó la demanda movilizada sin especiales condenaciones procesales (fs. 591-606).

II) Sostuvo la recurrente, en lo concreto y sintéticamente, que no puede compartirse la decisión cuestionada cuando de conformidad con el cúmulo probatorio integrado, que pulcra y detalladamente releva y valora, debe abonarse el entendimiento de que según los antecedentes del paciente debió de operarse inmediatamente el pulmón con extirpación de las partes comprometidas lo que se omitió, al igual que el correspondiente deber de información para permitirle decidir sobre la conveniencia o no de la práctica de la técnica exploratoria finalmente habilitada.
Por demás, que debe advertirse sobre el desgarro del bazo y del páncreas (y/o una infección de éste) ocurridos durante la operación practicada que derivó en una peritonitis y luego en sepsis abdominal que provocó la muerte del paciente, en secuencia que destaca la conducta culposa desarrollada por los profesionales intervinientes, habida cuenta que no debieron provocarse las lesiones, debió de evitarse la pancreatitis y de tal forma impedir la conexión integral del insuceso con el evento muerte.
Asimismo, que resultan puntualmente acreditados los extremos que dicen relación con falta de experiencia del servicio en la intervención practicada por su naturaleza de método nuevo lo que correspondía ser ponderado para la práctica de la información pericial rendida, al igual que la falta de atención al paciente por el periodo 31/12/1998 al 5/1/1999 lo que incidió evidentemente en el insuceso ventilado, determinando la plena responsabilidad de la contraria.
Solicita, en definitiva y en lo concreto, se revoque la sentencia apelada y en su mérito, se ampare integralmente la demanda promovida (fs. 608-620).

III) Del recurso interpuesto se confirió legal traslado y al evacuarlo abogó la convocada por la desestimatoria de los agravios contrarios en las fundamentaciones desarrolladas, previas vicisitudes se franqueó la correspondiente alzada, recibidos los autos en la sede se dispuso para el pasaje a estudio necesario, suscitada discordia total se integró la Sala con el Sr. Ministro Dr. Jorge Chediak, lograda su intervención se convocó a las partes a audiencia y, finalmente, para el dictado de la decisión pendiente en el día de la fecha (fs. 621, 623-627, 628, 845, 646 vto., 650 y vto., 654, etc.; arts. 344 y conc. CGP).

IV) El Tribunal integrado y por mayoría, con el quorum legalmente reclamado (arts. 61 y conc. ley Nº 15.750), estima que los agravios patrocinados por la impugnante no pueden ser amparados, razón por la cual, arribará a decisión confirmatoria del fallo apelado en los fundamentos que se intentarán explicitar a continuación.
Rectamente interpretada la demanda (fs. 92-121) en los criterios generales de aplicación en la materia (Odriozola, en Judicatura, año I, Nº 10, p. 244 y ss), debe convenirse en que la cónyuge supérstite e hijos mayores del prefallecido A. (fs. 2-7) reclaman indemnización de daños iuris-hereditatis y propios (patrimoniales, no patrimoniales) por denunciada responsabilidad de la administración provocada por: a) lesión de bazo y extirpación ocasionada en operación del 9/12/1998 para la práctica de lo que se informara como biopsia suprarrenal y se consolidó en extirpación de glándula omitiéndose el consentimiento informado necesario; b) lesión directa de páncreas que derivara en peritonitis terciaria que ocasionara la muerte del enfermo el 15/1/1999; c) deficiente atención hospitalaria durante prolongado período de internación en relato de múltiples episodios.
Con tales contenidos, cabe inicialmente advertir que el agravio que dice relación con posible error de diagnóstico por no haberse verificado operación de pulmón al haberse diagnosticado en los meses 6-7/1998 carcinoma en lóbulo superior izquierdo tratable por procedimiento quirúrgico, no puede ser de recibo habida cuenta que el extremo de marras aparece introducido en forma desfasada en referencia al proceso de conocimiento promovido.
En lo sustancial, procede concluir en que los accionantes no se desembarazaron adecuadamente del "onus-probandi" de su cargo en punto a acreditar el incumplimiento contractual de la accionada (fundamento de la reclamación por derecho trasmitido) ni la responsabilidad extracontractual de aquella, (fundamento de la reclamación por derecho propio) en los necesarios contenidos reiteradamente admitidos por la sala y a los que conviene remitirse en aras de la brevedad (ver ampliamente de la sede Sents. Nos. 55/03; 245, 304/05, etc.), con la consecuencia de que sus postulaciones no pueden progresar (arts. 137, 139 y conc. CGP; Couture, Fundamentos ..., 3era. ed., p. 240 y ss, etc.).
Debe admitirse, que en el tipo de contiendas como las ventiladas sublite (fs. 92-121, 368-388, etc.), debe necesariamente recurrirse a la prueba pericial porque se debate sobre cuestiones técnicas ajenas al conocimiento del Juez, sin perjuicio de la valoración conforme a la sana critica y la posibilidad de apartarse fundadamente del dictamen por discordancia con otros elementos de convección que pudiera ofrecer la causa, teniéndose presente que la libertad para apartarse judicialmente de las conclusiones periciales no puede arriesgar a convertirse en arbitrariedad, razón por la cual, el eventual apartamiento debe de ser adecuadamente fundado, precisamente, porque no es fácil disentir en campo ajeno a la formación jurídica (Palacio, Manual de Der. Procesal, T. I 4ª ed., p. 554 y ss; Gamarra, Tratado ..., T. XXIV, p. 87, etc.; de la Sede sents. Nos. 7/97; 23, 110/98; 12, 36, 115/99; 153/00; 123, 135, 245/05, etc.).
En el caso, cuando las informaciones periciales logradas (fs. 533-547), determinadas con antecedente ponderación del estado del equipo de cirugía laparoscópica e instrumental aplicado en la intervención del 9/12/1998 (fs. 529-530) no fueron objeto de puntual observación o impugnación sino de simples aclaraciones (ver fs. 548, 551, 552, 553, 559-564) con critica de parte en sede de apelación (ver fs. 569-576), la mayoría de la Sala entiende que no existen elementos que permitan disponer frontal apartamiento a las rendidas (ampliamente de la Sede Sents. Nos. 275, 304/05, etc.).
Sin perjuicio de anotar que en la especialidad y complejidad técnica de los temas en debate, debe concluirse que los testimonios incorporados (Underson a fs. 425-430; Rodríguez a fs. 430-432), aparecen como insuficientes para habilitar apartamientos radicales a las conclusiones del perito participante. Debe de verse, que la responsabilidad de la accionada no puede entenderse acreditada cuando según estudios cumplidos (constatado carcinoma de pulmón y practicado examen citológico en suprarrenal no concluyente para descartar patología metastásica) y antecedentes del enfermo, la decisión de practicar biopsia suprarrenal quirúrgica (que consiste en la extirpación de la glándula suprarrenal para su estudio en punto a detectar benignidad o malignidad de las afecciones constatadas y consecuente diagnóstico tratamiento) adoptada en ateneo médico, con discusión colectiva de los participantes, no permite ser reprochada por ajustarse a las prácticas adecuadas en la materia (ver L. a fs. 451-457; V. a fs. 457-462; V. a fs. 462-465; R. a fs. 466-469; R. a fs. 469-470; informes periciales a fs. 533-547, 559-564).
En tal sentido, en valoración unitaria y racional del material probatorio incorporado (art. 140 CGP), a pesar de la ausencia de puntuales constancias al respecto, es posible inferir sobre la existencia antecedente de consentimiento informado en los criterios admitidos por el cuerpo (ampliamente de la sede sents. Nos. 71/00; 104/02, etc.) (L. a fs. 451-457; V. a fs. 457-462; V. a fs. 462-465; R. a fs. 466-469; R. a fs. 469-470; informes periciales a fs. 533-547, 559-564), por los necesarios requisitos para la implementación de la técnica adoptada y demoras generadas en su verificación que señalan, contextualmente, sobre diferencias sustanciales con los métodos anteriormente aplicados.
Debiéndose tener presente, por otra parte y en lo fundamental, la necesidad de implementación de la técnica en la ausencia de eficacia de otro procedimiento (punción biópsica) para aclarar la naturaleza maligna o benigna del proceso suprarrenal, lo que señala que, en la especial situación del paciente, la regular información que pudiera haberse brindado difícilmente determinara la negativa de aquel a someterse a la intervención, sin perjuicio de anotar, que la eventual omisión no permite ser causalmente conectada con relevancia decisiva en punto a la determinación de la responsabilidad profesional pretendida.
Señala el perito participante que en la 1era. operación del 9/12/1998 "... ocurre un incidente mediante las maniobras de separación, una hemorragia que obliga a una decisión rápida, urgente, como lo es la CONVERSIÓN. Esta consiste en abandonar el abordaje laparoscópico y pasar a un abordaje convencional para obtener una mejor exposición y resolver una complicación que comprometía seriamente la vida del paciente. Aquí el equipo quirúrgico actuante actúa a mi entender como un buen padre de familia, el cual vela por lo mejor y más adecuado. En una situación dramática como esa, de no haberse actuado de ese modo muy probablemente el paciente hubiera fallecido en el mismo acto quirúrgico por anemia aguda. No hay posibilidad alguna de detener la intervención para dar aviso y comunicar la situación a los familiares y mucho menos requerir el aval del paciente.
Durante este tipo de cirugía, durante el cual cambia el concepto de una cirugía de coordinación por una urgencia donde está en juego la vida del paciente ... se arriba al diagnóstico de causa de sangrado: un desgarro en el bazo ocurrido muy probablemente en las medidas de separación. La decisión de esplenectomia (excérisis del bazo) es tomada por el equipo en el mismo momento. La anatomía patológica de la pieza operatoria (bazo) señala que la lesión esplénica era un desgarro, por lo que tenemos una evidencia que claramente señala este hecho como factor causal de la complicación y ello echa por tierra toda maniobra negligente o imprudente realizada por punción, corte u otro tipo de agresión directa hacia el bazo ... (casi sic en fs. 549-550).

Por consecuencia, cuando el incidente en la maniobra de separación (hemorragia por desgarro en bazo) determina el factor causal de la complicación y descarta sobre reproducción de maniobras inadecuadas o imprudentes (punción, corte, otras posibles agresiones directas del bazo), y fue adecuadamente resuelto por conversión (sustitución de la técnica inicial de abordaje laparoscópico por abordaje convencional), constatándose, finalmente, adenoma suprarrenal cuyo único tratamiento era por de sección quirúrgica lo que significó un beneficio adicional para el paciente, ningún reproche puede concretarse en referencia a la conducta adoptada por los médicos participantes.
Por demás, cuando la pancreatitis (determinante de alta morbilidad) aparece vinculada a relaciones entre páncreas y bazo por necesaria sección del ligamiento (eplipon espleno pancreático) para poder realizar la esplenectomía, lo que descarta maniobras inadecuadas por acción directa sobre páncreas; y si bien la pancreatitis aparece responsable de la peritonitis (infección generalizada, sepsis) puede estar relacionada con significativa dominancia de factores relacionados al huésped, aún cuando no resulte posible concluir contundentemente sobre la incidencia de la condición, de paciente neoplásico con probabilidades de baja condición inmunitaria (informes periciales a fs. cit.); no procede concluir en forma contundente, sin dudas razonables, sobre falta de experiencia del equipo interviniente como determinante de los padecimientos anexos constatados como pretende la recurrente.
Cuando no se constataron errores u omisiones en los distintos niveles asistenciales en los que permaneció el enfermo (informes periciales a fs. cit.) es del caso considerar que, a pesar de la ausencia de anotaciones en la historia clínica sobre asistencia del paciente entre los días 31/12/1998 al 5/1/1999, no pueda razonablemente concluirse en que la necesaria no fue efectivizada según condiciones operativas habituales del funcionamiento del servicio (L. a fs. 451-457; V. a fs. 457-462; V. a fs. 462-465; R. a fs. 466-469; R. a fs. 470-471; E. a fs. 470-471; B. a fs. 471-473).
Asimismo, se corrobora la conclusión preanunciada cuando, el plan de relaparatomías programadas resultó en adecuado, al estado del paciente como se comprobara según evolución favorable (informes periciales a fs. Cit.).
Y finalmente, cuando según evolución final del paciente la causa de la muerte aparece más conectada a complicaciones encefálicas (por múltiples causas ajenas a las lesiones de bazo y páncreas referenciadas) que al curso de sepsis abdominal (informes periciales a fs. cit.).
En suma, cuando debe admitirse que el acto médico generador de responsabilidad por comisión u omisión debe haberse desarrollado con culpa, esto es con errores graves que no pueden incluirse dentro del margen razonable de falla humana, obedeciendo ya a impericia (falta de conocimiento técnico y habilidad en el ejercicio), imprudencia (realización del acto médico sin tomar las debidas precauciones) o negligencia (actitud descuidada, violatoria de leyes y reglamentos) con desvíos establecidos respecto a la línea establecida para lograr el fin de curar (ampliamente de la sede Sents. Nos. 17/98; 115/99; 127/00; 104/02; 269/03; 231/05, etc.), para el caso no es posible formular tales reproches a las conductas desplegadas por los dependientes de la accionada que comprometan la responsabilidad de ésta en los tipos diferenciales propuestos en el accionamiento promovido (fs. 92-121).

V) No existen méritos para la imposición de especiales sanciones procesales en el grado (arts. 688 CC; 56, 261 CGP).

Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal integrado y por mayoría,

FALLA: Confirmando la sentencia apelada, sin espaciales condenaciones procesales.
Oportunamente, devuélvanse.

Dr. Eduardo J. Turell - MINISTRO
Dr. Juan P. Tobía Fernández - MINISTRO
Dr. Jorge Omar Chediak González - MINISTRO

DISCORDE:

Dr. Jorge T. Larrieux - MINISTRO

No obstante la ausencia de impugnación a la pericia (fs. 533-544, audiencia de fs. 559) hay elementos para apartarse fundadamente de la misma (art. 183.2, 184 y conc. CGP).
Cuando la biopsia no mostraba elementos de malignidad (fs. 338 y 21) no veo comprobada, la necesidad de su abordaje quirúrgico que implicaba riesgos en la condición del paciente (Dr. V. a fs. 457-462) y que lleva al desencadenamiento causal: desgarro del bazo que no se explica satisfactoriamente, debido a una maniobra de separación, lo que obliga a seccionarlo por una hemorragia y como se vincula al páncreas por un ligamento no hay otra explicación a la pancreatitis y luego peritonitis que lleva a la muerte.
Asumiéndose un riesgo innecesario veo un error en la intervención, en definitiva culpa médica máxime que la complicación encefálica en la muerte por metástasis del cáncer pulmonar es solo suposición del perito (fs. 543).
La decisión del Ateneo no era imprescindible según estado o padecimiento de la victima y en tales circunstancias entiendo que era preciso informar adecuadamente no con la generalidad que se pretende en el testimonio del Dr. L. (fs. 451-457) ya que había posibilidades de opción sobre eventuales tratamientos.
No hay prueba del cumplimiento de la obligación de informar.
En cuanto a daños amparo el daño moral de los actores, desestimo el moral iuris-hereditatis y el lucro cesante que no corresponde en el caso ya que por la edad y su estado deficitario de salud (jubilado, fs. 49) es difícil admitir trabajos actuales siendo insuficiente prueba la resultante de los testimonios (fs. 423-424).

Dra. Ma. del Rosario Real - SECRETARIA LETRADA