MINISTRO REDACTOR: Dr. Jorge Omar Chediak González

Montevideo, 25 de setiembre de 2002

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados "SILVA GONZALEZ, Nilda Teresa y otros C/ PERSES S.A. Daños y perjuicios". (Ficha Nº 249/01), venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 29 de fecha 9 de agosto de 2001, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Primer Turno Dra. Luisa María Simón.

RESULTANDO:

I) Que el fallo apelado se desestimó la demanda de autos, sin especiales sanciones procesales (fs. 383 a fs. 405).
La Sala dará por aceptada y reproducida la relación fáctica y de actos procesales contenida en la sentencia, por ajustarse a las resultancias de autos.

II) Que contra dicho fallo se alzó la parte actora agraviándose, en esencia, por entender que la omisión de la Dra. Pinko el 21 de abril de 1999, al no indicar radiografía de tórax del paciente, configuró n error negligente inexcusable que incidió en cuota parte de la causación del evento dañoso (fs. 412 a fs. 413 vto.).

III) Que se evacuó el traslado conferido (fs. 416 a fs. 418), y por auto Nº 3170 se franqueó la alzada (fs. 419).
Llegados los autos al Tribunal pasaron a estudio sucesivo de los Sres. Ministros.
Oportunamente se acordó en legal forma dictar decisión anticipada, al amparo de lo dispuesto por el artículo 200.1 numeral 1º del CGP.

CONSIDERANDO:

Que el Tribunal habrá de revocar, por unanimidad, la sentencia impugnada, por considerar que los agravios articulados en su contra son de recibo.
En efecto, si bien el caso en análisis es opinable, la Sala considera que medió culpa en el diagnóstico (es culpable el médico que es negligente en valerse de los medios modernos de investigación que le proporciona la ciencia médica; por el contrario, si utilizando tales medios igualmente no se logra un diagnóstico de la real patología existe error de diagnóstico no culpable, categoría no susceptible de comprometer la responsabilidad) por negligencia en valerse la profesional actuante inicialmente de los medios necesarios y conducentes para determinar cuál era el mal que aquejaba al paciente, y su causa.
Véase que el paciente ingresó a Hospital Central de las Fuerzas armadas el 22 de abril de 1999, a la hora 11.00, con diagnóstico de shock séptico, neumonía comunitaria y celulomiositis necrotizante en miembro inferior izquierdo, habiendo iniciado su cuadro agudo "hace 96 horas" (cf. Ficha clínica de ingreso a fs. 196 y 196 vto.). Y fue el día 20 de abril que la Dra. Cecilia Pinko consignó que nada a destacar había del punto de vista pleuropulmonar, diagnosticó patología reumática en empuje y pleurodinia, dio el inyectable consignado (dicoflex con novemina), e indicó reposo por cuarenta y ocho horas.
Conforme al perito Dr. Luis A. Carriquiry la neumopatía comunitaria, adquirida en el medio ambiente del paciente, se corrobora por la "aparición inicial de fiebre alta con chuchos, seguida en los días siguientes de dolor torácico y acentuación de su sintomatología respiratoria habitual y luego de expectoración hemoptoica. Confirmando por la radiografía de tórax realizada en el Dpto. de emergencia del Hospital Central delas FF AA, que evidenció un extenso foco de neumonía en el pulmón izquierdo. Posteriormente esta neumonía se hizo bilateral, tal como se desprende del informe de la tomografía computada realizada en el Centro de Tratamiento Intensivo del mismo Hospital ..." (fs. 354).
Y al analizar la actuación de la Dra. Cecilia Pinko el perito estimó que "si bien la Dra. Efectuó de acuerdo a lo consignado en la hoja clínica un examen físico al paciente como correspondía y no encontró signos respiratorios significativos, pienso que no debió contentarse con el diagnóstico de pleurodinia- que como tal es poco frecuente y altamente inespecífico - y que ante un paciente asmático con fiebre en los días previos y con dolor tipo puntada de lado de tórax debió probablemente indicar al menos una radiografía de tórax". (fs. 355).
Se entiende que el diagnóstico erróneo es culpable si no descarta en primer término, la causa de mayor gravedad y más frecuente, que en el caso sin duda era la neumonía, y debe estimarse que por medio de una correcta anamnesis (recabar del enfermo y de sus familiares todos los datos personales pertinentes y los relativos al proceso de instalación de la enfermedad y su evolución) y otras comprobaciones clínicas básicas (auscultar ruidos del pecho, percutir, etc.), la profesional actuante estuvo en condiciones por lo menos de presumir la real patología, y el no haberla presumido siquiera por negligencia, determinó que no pidiera placa de tórax como hubiera correspondido.
A su vez, es dable relevar que no puede postularse útilmente, que por tratarse en la especie de una consulta realizada por servicio de emergencia médica móvil, una atención médica más acabada no estaría comprendida dentro del haz obligacional. Se reconoce que tal tipo de servicio conlleva obligaciones tales como el concurrir tempestivamente, actuar sin retardo, el eventual traslado a centro asistencial; empero, el hecho de poner a disposición un médico que realiza una consulta, configura una prestación médica que debe realizarse de conformidad con el dominio actuar de la ciencia, de consuno con el modelo del buen profesional ("bonus medicus").
Por su parte, la relación de causalidad surge del juicio hipotético que consiste en preguntarse qué habría sucedido si la acción omitida hubiese tenido lugar (ver GAMARRA, "Causalidad omisiva, culpa y pérdida de una probabilidad", "ADCU", Tomo XXXI, pág. 928); o como lo establece la doctrina penal - que más que cualquier otra rama jurídica ha estudiado la causalidad en los delitos de omisión simple y en los delitos de omisión impropia - la omisión es causal cuando la acción esperada o exigida impide el resultado (MEZGER, Edmundo "Derecho Penal - Parte general -", pág. 241 y siguientes) o se establece que la voluntad como factor de formación finalista puede acarrear una formación determinada de la realidad a través de dejar acontecer las series de evolución confiadas (WELZEL, Hans, "Derecho Penal", págs. 210 a 212). Sentado ello, se evidencia que un diagnóstico correcto el día 20 de abril, hubiera determinado probablemente que el estado del paciente no alcanzara la gravedad que relevó el Hospital al momento de su internación 48 horas después (el resultado agravamiento o la serie de evolución natura se habría detenido por lo menos en parte, o enlentecido, con un obrar diligente impuesto por la "lex artis" para lograr un cambio, sin perjuicio del álea médica), es decir entonces, que existió pérdida de una probabilidad de tener una mejor y adecuada atención temprana.
Se configura la pérdida de una probabilidad (chance).
Debe recordarse que el elemento perjuicio constituido por la pérdida de una chance presta los caracteres de directo y cierto cada vez que está constatada la desaparición de la probabilidad de un acontecimiento favorable aunque, por definición, la realización de una chance no es jamás cierta. La pérdida de la chance se ubica entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual; como el primero, y a diferencia del segundo, es reparable (CHARTIER, Yves "La reparación du préjudice" pág. 14, Dalloz, París, 1996).
Y la capacidad de la persona concernida (cónyuge y padre fallecido) para hacerse acreedora de mejorías en su estado (teniendo en cuenta ambas patologías, la pulmonar y la infección del miembro inferior izquierdo - ésta con mortalidad de un 50% según consigna el perito da fs. 357-) puede estimarse razonablemente en un 25%, puesto que sus predisposiciones (v.g. alcoholista intenso, epiléptico, asmático, bajas defensas) son relevantes y obturan una cuantificación superior (aún teniendo en cuenta su edad de 54 años que no alcanzaba a calificarlo como adulto mayor).
En su mérito, es ponderado y razonable ubicar en un 12,5% la pérdida de la chance por la culpa médica establecida.
En consecuencia, conforme a los parámetros jurisprudenciales de la Sala, la indemnización del daño moral de rebote se establece en el 12,5% de las siguientes sumas: daño moral de la viuda U$S 15.000 (U$S 1.875), daño moral para cada hijo menor de edad U$S 20.000 (U$S 2.500 para cada uno de los dos), daño moral para el hijo mayor U$S 15.000 (U$S 1.875).
El lucro cesante deberá liquidarse por la vía del artículo 378 del CGP conforme a las siguientes bases de cálculo:
Se abonará el 12,5% de las diferencias entre las pasividades a cobrar por Servicio de Retiro y Pensiones de las Fuerzas Armadas y Caja Civil, y la pasividad militar y el salario mensual de la Universidad de la República;
Se abonará el 6,25 de tales diferencias a la viuda Nilda Teresa Silva González hasta el momento en que el causante hubiera cumplido los 65 años de edad;
Se abonará el 3,125% de tales diferencias a cada uno de los hijos menores Matías Alejandro y Marco Antonio Ramos Silva, hasta el respectivo cumplimiento de los 21 años de edad;
Se descontará un 20% por gastos propios del causante;
Se pagará la indemnización en forma de capital por fórmula lineal, con un 20% de descuento por percepción anticipada;
El reajuste del lucro cesante pasado conforme al DL Nº 14500 se efectuará mensualmente desde que cada una de las diferencia se generó y hasta la fecha del pago.
No existe mérito para la imposición de sanciones procesales en el grado.

Por tales fundamentos el Tribunal,

FALLA:

REVOSE LA RECURRIDA, Y AMPARASE LA DEMANDA CONDENANDO A PERSES S.A. A PAGAR:
A) POR DAÑO MORAL A NILDA TERESA SILVA GONZALEZ U$S 1.875; A MATIAS ALEJANDRO RAMOS SILVA U$S 2.500; A MARCO ANTONIO RAMOS SILVA U$S 2.500; Y A MIGUEL ANGEL RAMOS SILVA U$S 1.875;
B) POR LUCRO CESANTE A NILDA TERESA SILVA GONZALES, MATIAS ALEJANDRO RAMOS SILVA Y MARCO ANTONIO RAMOS SILVA, LAS SUMAS QUE SE LIQUIDARAN POR LA VIA DEL AATICULO 378 DEL CGP CONFORME A LAS BASES Y REAJUSTE ESTABLECIDOS EN LOS CONSIDERANDOS.
TODO CON MAS EL INTERES LEGAL DESDE LA FECHA DE LA DEMANDA.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA ALZADA.
Y DEVUELVASE.

Dr. Mariela Sassón - MINISTRO
Dr. Tabaré Sosa Aguirre - MINISTRO
Dr. Jorge Omar Chediak González - MINISTRO
Esc. Raquel Gatti - SECRETARIA LETRADA