| DDU
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 2do. TURNO SENTENCIA Nº 243 MINISTRO REDACTOR: Dr. Tabaré Sosa Aguirre Montevideo, 10 de setiembre de 2003 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia este proceso que por DAÑOS Y PERJUICIOS sigue RAUL MARCELO SANTIN GENOVESE (hoy: Fabiana Lourdes Santin Azpiroz por medio de su representante legal -fs. 126-) C/ CASMU (F. 24/03), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito a los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia N° 74 de 15 de noviembre de 2002 dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Séptimo Turno Dr. José Lobelcho y RESULTANDO: I.- La apelada (fs. 157-168), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, acogió parcialmente la demanda y en su mérito condenó a la demandada a pagar a la actora por concepto de daño moral la cantidad de $ 30000 con los reajustes e intereses legales (cons. IV) y hasta el día de su pago efectivo; no impuso especiales condenas procesales. II.- Contra la misma se laza la parte accionante y expresando agravios (fs. 172-176), en síntesis, en primer lugar para establecer el significado económico de la condena realiza las operaciones pertinentes y arriba a la suma de $ 49393 -U$S 1900- (diciembre de 2002), discrepando con tal cantidad ya que la misma no repara el daño, no está adecuada a los precedentes que sitúa para el caso en suma próxima a los U$S 7500; se agravia asimismo con la no recepción del rubro gastos colaterales a los terapéuticos que estima acreditados por aplicación del principio de razonabilidad o normalidad (no se requiere prueba directa, bastan las constancias de la historia clínica y los gastos por traslados reclamados también fueron necesarios y normales); asimismo indica que debió ser amparado el lucro cesante ya que existió durante la intervención un porcentaje no cubierto por el seguro de enfermedad y existieron secuelas definitivas imposibilitantes que ameritan la condena por el lucro cesante futuro. III.- Por su parte la demandada a fs. 178-192 aboga por la solución revocatoria en cuanto se le imputó responsabilidad, cuya existencia niega fundada en el informe pericial del cual el tribunal no podría apartarse; también discrepa con el inicio de la actualización, la que no puede ser desde la fecha del ilícito sino a partir de la demanda. IV.- Luego de la sustanciación correspondiente, franqueada la alzada, es recibido el proceso en el Tribunal el 29 de febrero del corriente año (fs. 188); los autos se giraron a estudio en forma sucesiva, acordándose luego, adoptar decisión anticipada al estar comprendido el caso en lo normado por el art. 200.1 num. 1 del CGP. CONSIDERANDO: I.- Que se ratificará la solución de la hostilizada, salvo en cuanto al monto del perjuicio moral, desde que los restantes agravios contra la hostilizada no logran conmover la solución adoptada, siendo ello así por lo subsiguiente. II.- La responsabilidad de la demandada está plenamente acreditada; trátase de un caso de responsabilidad médica en psiquiatría donde un cúmulo de elementos concordantes demuestran el desajuste a la diligencia exigible en el caso. Es de verse en primer lugar que ya la propia contestación de la demanda se advierte que la estrategia defensista omite palmariamente afirmar la verdad relevante que le era conocida. En efecto, en el num 4° del cap. I (fs. 46) se dice que una vez que el paciente llega al CASMU "es recibido por los técnicos de la Institución y se decide aplicarle un calmante" y que al tratar de suministrárselo, se resistió y comenzó a agredir a todo el personal que se encontraba presente, por lo cual fue necesario la intervención de varias personas para poder dominarlo y calmarlo para su posterior traslado. Frente a una pormenorizada demanda que había que expresado que a la hora 11:30 del 19 de enero de 1998 llegó a emergencia conducido por servicio de emergencia médica móvil y que enseguida se hicieron presentes sus padres, que allí se llamó a psiquiatra de retén (la que demoró tiempo considerable), que fue visto por la misma (Dra. Frasca), la que lo atendió, extendiéndole una certificación para el trabajo; que luego es llamado nuevamente para recibir un calmante en forma inyectable a lo que se negó e inmediatamente se hicieron presentes siete funcionarios que lo redujeron por la fuerza (causándole lesiones varias) y una enfermera lo inyectó (cf. fs. 35-36); todo ello determinaba insoslayablemente que conforme el art. 130 CGP y normas concordantes, en su caso, se controvirtiera puntualmente, se relacionaran claramente y secuencialmente cada uno de los hechos sucedidos, evitándose generalidades, ambigüedades y evasivas en que se incurrió. El Maestro Gamarra (Resp. Médica 1 p. 148 y ss) al considerar la carga de explicar cómo sucedieron los hechos establece que quien conoce realmente cómo aconteció el insuceso (por intervenir en la operación y conducirla de acuerdo a reglas técnicas que elige) está en mejores condiciones para explicar por qué sucedió el infortunio; si no lo hace cabe inferir que es contrario a sus intereses revelar cómo pasaron las cosas (todo en el entendido de que estuviera dentro de sus posibilidades). Cabe preguntarse entonces por qué no se individualizó al médico de guardia que atendió al paciente en la emergencia y que luego llamó al psiquiatra de retén; qué otro personal estaba presente (que alega fue agredido por el paciente); quiénes fueron los funcionarios llamados (también por quién y bajo qué requerimiento), esto es, lo que denominó personas necesarias para poder "dominarlo y calmarlo"; por qué se aplicó el "calmante" contra la negativa; a qué hora se sucedió cada uno de los hechos; qué se hizo respecto de los familiares presentes. III.- Y la carga de explicar se vincula con la teoría de la carga de la prueba y lo que se ha denominado teoría de las cargas probatorias dinámicas (GAMARRA, op. cit. p. 149-150); de donde -y fluyen de lo anterior- la omisión en individualizar a todo el personal con la única excepción de la psiquiatría a los efectos de recibírsele testimonio sobre los hechos. A lo anterior deben agregarse las patentes omisiones de la ficha clínica (fs. 4 de la acordonada y a fs. 5 del presente en testimonio) puesto que únicamente figura una anotación de la psiquiatra donde realiza una breve síntesis de la situación del paciente, que está agresivo, que no puede quedar en box de emergencia y que se indica internación en sanatorio psiquiátrico; luego individualizando hora 15:00 se indican cuatro medicamentos vía intramuscular, así como los que debía recibir diariamente (hora 8, 14 y 20). La citada profesional no consignó palabra alguna sobre cuestiones fundamentales: inyectable que habría ordenado luego de verlo, la negativa del paciente, la necesidad de su aplicación, qué actos de agresividad percibió, lo relativo al consentimiento, la orden que habría emitido para que comparecieran funcionarios para reducirlo -la justificación del uso de la fuerza-, el inyectable dado en esas circunstancias (cuál fue); la indicación de las horas en que fueron sucediendo los hechos. Y este panorama tiene su culminación en la declaración de la Dra. Frasca a fs. 120-121, escueta, parca y elusiva. Véase que ordena una médica especialista el uso de la fuerza, se le causan lesiones graves al paciente (probadas plenamente al punto que del mismo sanatorio psiquiátrico es vuelto a internación en traumatología), prescindió del consentimiento y no recuerda el caso, limitándose a meras apreciaciones generales o teóricas sus dichos?. Conforme con la declaración de los médicos de la unidad de emergencia móvil Dres. Cozzo y Junker (fs. 80 b.1 a b.3) frente al cuadro delirante adoptaron las medidas necesarias, lograron el traslado a CASMU y cuando lo dejan no tenía excitación psicomotriz y acataba órdenes. Luego, no se sabe cuál fue el estado que presentaba en emergencia, cómo lo vio el médico de guardia, cuánto demoró en llegar la psiquiatra de retén ni qué actos realizó la misma. Sólo los dichos del padre (fs. 87-90) quien relata que se encontraba con su cónyuge (madre del paciente) en CASMU y aproximadamente a la hora 13:00 el hijo sale del sector médico y va a la sala de espera donde les muestra un papel firmado por la psiquiatra que indicaba su imposibilidad de concurrir a trabajar por diez días (concordante con el recaudo que obra a fs. 23 del presente); agrega que "en eso lo llaman de la emergencia nuevamente", entra al consultorio y minutos después "sintieron un gran revuelo, volaban las sillas. Cuando el declarante entró vio a su hijo tirado en el suelo boca abajo, con siete personas que lo sostenían inmovilizado y una enfermera con una inyección escondida en la mano. Como pidió que no le dieran más porque aquello era una batalla campal, lo expulsaron del lugar. Como a los diez minutos entró nuevamente y lo vio tendido boca abajo en una camilla, atado con las manos medio negras por el corte de la circulación de las ligaduras de las muñecas y pidió que le aflojaran las ataduras porque estaba dormido. Lo sacaron del lugar y le dijeron que tenía que venir la ambulancia para llevarlo a Villa Carmen. Como a las 16 vino la ambulancia ...". IV.- En suma entonces, la demandada ni por medio de la ficha clínica ni por deposiciones testimoniales acreditó la auto o heteroagresividad (se constató luego en la historia como amenaza con matar a sus padres) pero véase que se lo dejó salir a hablar con los mismos y a ellos no se les comunicó tal situación de riesgo; tampoco la necesidad del inyectable (que puede ubicarse razonablemente entre las 13 y 13:30 horas) por qué a pesar de la negativa igual se lo ordenó; por último, lo fundamental, la necesidad del uso de la fuerza. Es que prescindir del consentimiento y ordenar el uso de la fuerza (que tuvo por resultado lesiones importantes), culpa profesional inexcusable, debió justificarse (la palmaria antijuricidad) por medio de su adecuación al ejercicio legítimo de la profesión (argumento además del art. 28 del Cód. Penal). Es falta grave la prescindencia de la libertad de decisión del paciente en cuanto a la vía (inyectable) para suministrarle medicamentos. Sabido es que el principio es la necesidad de consentimiento del enfermo y una de las excepciones al principio del libre consentimiento es justamente la llamada imposibilidad mental; empero, los derechos de tales enfermos (por ser problema muy delicado) ha sido objeto de profundos estudios y hoy existen pautas de la diligencia a aplicar. V.- La peritación de autos (fs. 132-138) nada aporta al caso. No se trata de apartarse de la misma sino que en lo relativo a la falta médica generadora de responsabilidad no hay hechos positivos alegados y probados para cuya verificación sean necesarios conocimientos científicos especiales (requisitos de procedencia conforme el art. 177 del CGP) ya que lo peticionado por CASMU como objeto de la pericia a fs. 49 eran meras cuestiones generales que no implicaban la elucidación de los factores de atribución de responsabilidad, extremo que debió el Tribunal encausar a lo pertinente en sede del cumplimiento de la fijación del objeto de la prueba y de la peritación (que no hizo conforme surge de fs. 53) y las conclusiones que emite al no versar sobre hechos concretos sino fundamentalmente sobre normativa internacional relativa a principios para la protección de los enfermos mentales no requería siquiera consignar en la motivación de la sentencia los motivos para apartarse de ellas (184 CGP). Es que ante la ausencia de datos concretos en la historia clínica hace meras suposiciones generales tales como que "Raúl Santín a los 39, sufre crisis de excitación psicomotriz a raíz de la cual es internado en Emergencia donde se le aplican medidas físicas y farmacológicas de contención. Durante el tratamiento, se le producen 2 luxaciones (codo izquierdo y hombro derecho) que se reducen en diferido dado que recién se dan cuenta cuando el paciente es recibido por el personal del Sanatorio Psiquiátrico, donde había sido enviado. Vuelve al CASMU para la reducción de ambas luxaciones, siendo la de codo realizada en Block Quirúrgico, bajo anestesia general y dejándole colocado un yeso antebraquial. El paciente luego es internado en Sanatorio Psiquiátrico para recibir tratamiento adecuado a su patología"; agrega luego que "En cuanto a las maniobras de contención de un paciente excitado por una crisis psicótica, no hay pautas. Se procede por uso y costumbre, comenzando con el intento de calmar al paciente mediante la palabra y el acercamiento afectivo. De no ser efectivo, se le reduce y se le ata con tiras de gasa a la camilla o cama y si persiste en su excitación se aplica la contención farmacológica. Por lo tanto lo que se hizo está encuadrado dentro de los procedimientos habituales de reducción en pacientes con excitación psicomotriz". Refiere por último a que "En la Declaración de Hawai de 1977 sobre las guías éticas para los Psiquiatras no se menciona nada acerca de las medidas de contención del paciente cursando una excitación psicomotriz. Sólo que debe obtenerse el consentimiento para tratamiento y hacerlo igual si el paciente no es capaz de decidir por su estado de conciencia, recabando el consentimiento de la familia". Cabe únicamente preguntarse por qué no trasladó sus últimos conceptos referidos al consentimiento al caso ya que existían -lo único que negativos- los elementos para cumplir con su función de pronunciarse sobre los hechos de este proceso. VI.- BESPALI DE PENA (La evolución de los derechos de los enfermos psiquiátricos en el Uruguay. Rev. De Psiquiatría del Uruguay. Vol. 63 N° 3 Dic/2000 p. 374 y ss) señalan la evolución en el mundo y en nuestro país de estos derechos, la humanización de la atención, el descarte -cuando nace la psiquiatría- del tratamiento "moral" de fines del siglo XVIII y principios del XIX que consistía en la intimidación del alienado, a la actual proscripción de todo trato degradante, discriminatorio o abusivo. Se equivoca el perito (debe reconocerse que no es de su incumbencia profesional el tema) cuando dice que sólo la Declaración de Hawai de 1977 establece reglas éticas para los psiquiatras. Es de ver en primer lugar los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la atención de la Salud de ONU de 1991. Esta define que por "atención de la salud mental" se entenderá el análisis y diagnóstico del estado de salud mental de una persona, y el tratamiento, el cuidado y las medidas de rehabilitación aplicadas a una enfermedad mental real o presunta. Tal cuerpo de principios (en el N° 4) establece que el hecho de que un paciente tenga un historial de tratamientos o de hospitalización no bastará por sí para justificar en el presente o en el porvenir la determinación de una enfermedad mental. Y fundamentalmente -siguiendo con tal declaración- los principios 8 a 11 de la misma son por demás claros y aplicables en la especie: Normas de la atención. 2. Se protegerá a todo paciente de cualesquiera daños, incluidos la administración injustificada de medicamentos, los malos tratos por parte de otros pacientes, del personal o de otras personas u otros actos que causen ansiedad mental o molestias físicas. Tratamiento. 1. Todo paciente tendrá derecho a ser tratado en un ambiente lo menos restrictivo posible y a recibir el tratamiento menos restrictivo y alterador posible que corresponda a sus necesidades de salud y a la necesidad de proteger la seguridad física de terceros. Medicación. La medicación responderá a las necesidades fundamentales de salud del paciente y sólo de le administrará con fines terapéuticos o de diagnóstico y nunca como castigo o para conveniencia de terceros. Con sujeción a las disposiciones del párrafo 15 del principio 11 infra, los profesionales de salud mental sólo administrarán medicamentos de eficacia conocida o demostrada. 2. Toda la medicación deberá ser prescrita por un profesional de salud mental autorizado por la ley y se registrará en el historial del paciente. Agrega que todo tratamiento deberá registrarse de inmediato en el historial clínico del paciente y se señalará si es voluntario o involuntario. Igualmente es de aplicación la Declaración de Luxor sobre los Derechos Humanos para los Enfermos Mentales (adoptada por vez primera el 17 de enero de 1989) por Federación Mundial de la Salud Mental. En ella se establece que los derechos fundamentales de los seres humanos designados o diagnosticados, tratados o definidos como mental o emocionalmente enfermos o perturbados, serán idénticos a los derechos del resto de los ciudadanos. Comprenden el derecho a un tratamiento no obligatorio, digno, humano y cualificado, con acceso a la tecnología médica, psicológica y social indicada. Por su parte la Declaración de la Asociación Médica Mundial sobre los Problemas éticos de Pacientes con Enfermedades Mentales (Adaptada por la 47ª Asamblea General Bali, Indonesia, Septiembre 1995): Principios Eticos. 2. El psiquiatra aspira a una relación terapéutica fundada en la confianza mutua. Debe informar al paciente la naturaleza de la condición, procedimientos terapéuticos, (incluyendo posibles alternativas y el riesgo de cada una) y el resultado esperado. La condición de un paciente con enfermedad mental incapaz de ser autónomo no es distinta de la de cualquier otro paciente legalmente incapacitado. El debe ser tratado como cualquier otro paciente que está temporal o permanentemente incapacitado. Un paciente con enfermedad mental, incluso un psicópata, no debe ser considerado automáticamente incapacitado. Se debe respetar su opinión en las áreas donde puede tomar decisiones. Si un paciente no puede tomar decisiones sobre su atención médica, se debe obtener el consentimiento de un representante autorizado, conforme a las leyes vigentes. 3. Los medios excepcionales se deben usar en un paciente con enfermedad mental sólo cuando se encuentre en estado grave y pueda representar una amenaza para él o para los demás. Por último, es de tener en cuenta la Declaración de Madrid (documento aprobado por el X Congreso de Psiquiatría celebrado en Madrid en agosto de 1996 -que en su preámbulo consiga que en 1977, la Asociación Mundial de Psiquiatría aprobó la Declaración de Hawai, introduciendo unas normas éticas para la práctica de esta profesión, Declaración que fue actualizada en Viena y para recoger los cambios sociales y los nuevos descubrimientos médicos de esta especialidad médica, la Asociación Mundial de Psiquiatría ha examinado y revisado nuevamente las normas éticas de comportamiento-): Normas generales: 1.- Los psiquiatras deberán llevar a cabo intervenciones terapéuticas mínimamente restrictivas para la libertad del paciente, realizando consultas apropiadas cuando no tuvieran la experiencia necesaria según los casos. 4.- Si el paciente estuviera incapacitado o hubiera perdido su capacidad de juicio a causa de un trastorno mental, el psiquiatra deberá consultar con su familia y, si fuera necesario, buscar consejo jurídico, con el objeto de salvaguardar la dignidad humana y los derechos legales del paciente. No se debe llevar a cabo ningún tratamiento en contra de la voluntad del paciente, salvo que esto fuera necesario para salvaguardar su bienestar o el de sus allegados. El tratamiento deberá ser realizado de acuerdo con el mejor interés del paciente y el espíritu de esta Declaración. VII.- En suma, las normas precedentemente relacionadas que conforman el modelo del "bonus medicus" psiquiatra obturaban irremediablemente proceder de la forma en que se trató al enfermo, prescindiendo de su consentimiento y del de los padres presentes; y asimismo sin probarse que fuera un paciente involuntario, se ordena la aplicación de la fuerza omitiendo justificar la existencia de riesgo (auto o heteroagresividad) -nada se alegó y menos aún probó a este respecto-; tampoco se acreditó que el medio aplicado fuera el único disponible; dándose un inyectable desprovisto de toda justificación siendo paradigmática la omisión al respecto de la ficha clínica y el sugestivo "olvido" de todo lo sucedido por parte de la médica psiquiatra implicada. VIII.- Ahora si, conforme a la peritación, en área de su "parquet", el daño corporal consistió -como ya se adelantó- en dos luxaciones (codo izquierdo y hombro derecho), reduciéndose la de codo en block quirúrgico bajo anestesia general y dejándose colocado yeso, la incapacidad temporal fue de 23 días y debió realizar fisioterapia. No se diagnosticó incapacidad secuelar afirmándose que no habría relación entre la luxación del hombro con la afectación del cubital puesto que de acuerdo con el HC sería por compresión local o regional a nivel de puño (fs. 138). Tales lesiones, su "pretium doloris" y daño a la vida de relación, así como la turbación, el sentimiento de inferioridad al usarse la fuerza en forma injustificada, conforme con los precedentes de la Sala, la cuantificación del daño moral de la hostilizada es manifiestamente baja, entendiendo la Sala que debe ser sustancialmente aumentada a fin de que se reciba al día de hoy cantidad cercana al equivalente a U$S 4000, razón por la cual se fijará la indemnización en $ 65000 manteniéndose los anexos legales (reajuste e interés) determinados por el "a quo", no siendo de recibo el agravio de la demandada de que el reajuste no procede desde el ilícito ya que es jurisprudencia del Tribunal y francamente mayoritaria, que no puede dudarse que procede la corrección monetaria desde el insuceso pues allí nace y es exigible la obligación siendo la fecha de la demanda un supuesto meramente procesal sin incidencia en el monto debido, siendo además lo adecuado al principio de reparación integral del perjuicio (cuando no se toma otra fecha incorporando en la misma la desvalorización desde el ilícito o teniendo en cuenta el montante al tiempo de la sentencia). IX.- En cuanto a los restantes agravios de la parte accionante, son francamente de rechazo. Los gastos colaterales a los terapéuticos reclamados no pueden recibirse desde que el lapso de consolidación lesional coincidió con la internación psiquiátrica que no fue discutida, razón por la cual gastos independientes relativos a las lesiones si existieron fueron francamente escasos, supuesto económico insignificante que no amerita condena a su reembolso y en lo relativo a eventuales costos de traslados se subsume en lo contingentado a la internación necesaria independiente de las lesiones. Y respecto del rubro lucro cesante, la Sala coincide con el "a quo" que se fundó en la peritación para el rechazo desde que la incapacidad laborativa parcial permanente alegada no pudo vincularse causalmente con el daño corporal ocasionado. Ni causalidad médica (pericia fs. 138) donde privan los criterios de proximidad y de eficiencia -por ello la utilización de términos condicionales por el experto del tribunal- ni causa jurídica que en nuestro derecho responde a la teoría de la causalidad adecuada: la causa es adecuada cuando se presenta como probable y por tanto, adecuada, regular, razonablemente previsible (GAMARRA, Trat ... T. XIX p. 319) lo que no se da en la especie. Por su parte la incapacidad temporal laborativa (en los algo más de veinte días que se estableció como lapso de consolidación) como ya se expresó en la motivación que antecede fue coincidente con la incapacidad temporal por razón de la enfermedad mental. X.- Costa y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 (red. L. 16699) CGP y 688 C. Civil). Por los expresados fundamentos y preceptos que se incluyen el Tribunal, FALLA: Confirmase la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la indemnización que se lo aumenta a $65.000, sin especiales condenaciones. Oportunamente, devuélvase Dr. Mariela Sassón - MINISTRO Dr. Tabaré Sosa Aguirre - MINISTRO Dr. Jorge Omar Chediak González - MINISTRO Esc. Raquel Gatti - SECRETARIA LETRADA |