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SENTENCIA Nº 59 MINISTRO REDACTOR: Dr. Tabaré Sosa Aguirre Montevideo, 28 de abril de 2004 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia, este proceso que por DAÑOS y PERJUICIOS sigue ALVARO BEBANZ C/ ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS y OTRO (F. 5.198.2003), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia Nº 8 de 28 de marzo de 2003, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º Turno Dra. María Victoria Couto y RESULTANDO: I.- La apelada (fs. 585-600 v), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestimó la demanda sin especiales condenaciones procesales. II.- Contra la misma se alza la parte perdidosa y expresando agravios (fs. 604-608 v), en síntesis, manifestó que en la cirugía practicada se ha incumplido la obligación de seguridad emergente del contrato de asistencia al lesionarse el epidídimo lo que llevó la limitación de la capacidad reproductiva (oligoespermia) a su anulación (azooespermia); surge probado que la biopsia indicada fue de testículo y sin embargo "por error" se practicó biopsia de epidídimo (conforme informe pericial); en cuanto al nexo causal debe tenerse en cuenta la pericia, declaraciones del perito, del Prof. Ravera y análisis practicados de donde se extrae que al haberse cortado el epidídimo ello trae como consecuencia el bloque del pase de semen y si el actor esta mal, se empeoró; pide en definitiva se revoque la impugnada condenando a la Asociación Española Primera de Socorros Mutuos. III.- Se contestaron los agravios (fs. 612-614 y 616-620) donde se aboga por la confirmatoria plena. Oportunamente, se franqueó la alzada (fs. 621). IV.- Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva, acordándose luego, adoptar decisión anticipada al estar comprendido el caso en lo normado por el art. 200.1 num. 1 del CGP. CONSIDERANDO: I.- Que con matizaciones, se hará lugar al recurso interpuesto por el accionante. En tal sentido, la Sala estima que la decisión impugnada, efectivamente, adolece de motivos de sucumbencia siendo ello así por lo subsiguiente. II.- No se comparte el primer agravio contra la hostilizada, relativo a violación de obligación de seguridad pues esta Sala ya en pronunciamiento del 16 de marzo de 1994 (Basso c. Casmu) sentó el criterio de que la obligación de seguridad está fuera del acto médico, no puede entenderse también referida a la actividad normal que consiste en la prestación de asistencia médica, obligación esta última que pacíficamente está configurada como una obligación de medios. GAMARRA (Resp. Méd. I p. 221-224) concuerda con tales apreciaciones reduciéndola al caso de infecciones y accidentes (op. cit. p. 246) por la situación pasiva de la víctima, que se confía por entero al centro asistencial y tiene derecho a exigir la protección especial que requiere su estado de total desvalimiento (op. cit. p. 248). Indudablemente tratase de obligación de medios (deslindándola de las de resultado referida generalmente a pruebas y exámenes) puesto que no entran en las obligaciones de resultado cuando se exigen para los estudios intervenciones invasivas, por ejemplo una operación profunda para extraer muestras para una biopsia (GAMARRA, Res. Méd. I p. 313). III.- El Tribunal atribuirá responsabilidad a la demandada, proclamando la censura por yerro quirúrgico aunque se considere de consuno con la doctrina y jurisprudencia dominante que se requiere ineludiblemente que haya intervenido culpa o negligencia por parte del facultativo que realizó el acto médico o clínico enjuiciado, ya que, en la valoración de la conducta profesional de médicos y personal sanitario en general, queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba admitida para los daños de otro origen, siendo imprescindible que a la relación causal, haya de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo o, más generalmente, en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación. Postulase que en la biopsia que se hizo al actor no es común lo que ocurrió. Así, el experto Dr. Guido Berro Rovira en las conclusiones de la peritación que obra a fs. 537-542 expresa que al practicarse la biopsia se lesionó el epidídimo en forma no evidenciable en la ecografía, reversible con microcirugía de recanalización en la zona; hubo error al practicar la biopsia de testículo que se propuso y resultó de epidídimo; no constan dificultades en la realización de la técnica en la historia clínica y todo parece indicar que el técnico actuante toma conocimiento de lo ocurrido al recibir el resultado del análisis. Es de ver además que del punto de vista macroscópico son netamente diferenciables testículo y epidídimo (dichos del perito en audiencia a fs. 563) y descartó la hipótesis de que en el caso del paciente el epidídimo estuviera envolviendo el testículo (fs. 564 audiencia preindicada). Sentado ello, debe entenderse que la aplicación correcta de la técnica quirúrgica de biopsia testicular no conlleva abordar área diferente, no indicada a tales efectos, lesionándose el epidídimo, lo que no es óbice para que en su caso, estadísticamente o teóricamente se pueda hablar de un porcentaje mínimo que produzca dicha lesión (se apunta en el interrogatorio al médico legista a la eventual existencia de características anatómicas especiales o diferentes en el paciente por sus predisposiciones, su estado anterior). Pero ello no quiere significar más qu8e se trataba de un riesgo previsible y, en principio evitable extremando la precaución. Precaución extrema de todo punto exigible a profesionales suficientemente capacitados y preparados para efectuar este tipo de intervenciones sin tener que ocasionar un daño añadido. Tampoco cabe excluir definitivamente el accidente médico (distinción entre culpa médica y accidente médico en LJU c. 13607) pero es la mejor posición probatoria de la institución médica demandada en los supuestos de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad (en este caso intervención quirúrgica, biopsia testicular) la que les impone contribuir activamente a probar que no hubo negligencia, ni imprevisión de su parte y en la especie, la ausencia de prueba concreta es palmaria y paradigmática es el curso normal que aparece en la ficha clínica. En suma, hay datos demostrativos suficientes para proclamar la censura anunciada, presunciones de hecho o judiciales que como dice el Maestro GAMARRA (Res. Civ. Médica 1 p. 131) alivian las dificultades probatorias del actor sin necesidad de hablar de "faute virtuelle", res ipsa loquitur o teoría de las cargas probatorias dinámicas, todas pertenecientes a un tronco común, el antes mencionado. IV.- En cuanto a la relación de causalidad, el Tribunal entiende que está acreditada la causa médica (donde privan los criterios de proximidad y de eficiencia -por ello la utilización generalmente de términos condicionales-). Así: "En el caso concreto, existen una azoospermia a mi juicio vinculada, por lo menos cronológicamente, analizando la causalidad, hay un vínculo, por lo menos cronológico con la biopsia, en forma casi inmediata aparece una azoospermia certificada, no hay más que vincularla causalmente con la biopsia. Aunque en casi todo lo médico-científico es difícil la certeza, pero es lo más probable" (perito a fs. 561). Y subsecuentemente debe darse por acreditada la causa jurídica que se extrae de la existencia de la anterior porque la causalidad jurídica en nuestro derecho responde a la teoría de la causalidad adecuada: la causa es adecuada cuando se presenta como probable y por tanto, adecuada, regular, razonablemente previsible (GAMARRA, Trat. T. XIX p. 319). Es que a causa del acto médico se agravó la patología ya que no hay otra explicación razonable para la azoospermia superviniente. GAMARRA (Trat. T. XXIV p. 80) al analizar las predisposiciones en el plano de la evaluación del perjuicio señala que cuando está demostrada la existencia de la predisposición, y el comportamiento del autor del daño agrava o acelera el estado anterior que ya estaba menoscabado por la predisposición, el demandado está obligado a indemnizar exclusivamente el mayor o nuevo daño causado. El actor si bien clínicamente se había comportado anteriormente como estéril o imposibilitado de fecundar en forma natural, tenía espermatozoides (disminuidos y alterados en forma y función), la capacidad reproductiva era muy baja (fs. 541-542). Se calculará la indemnización en base a los criterios técnicos que recogen el estado anterior con capacidad anterior reducida, contemplándose la mayor incidencia de la segunda incapacidad (v.g. fórmula "Gabrieli") donde razonablemente puede atribuirse al accionar de la demandada en definitiva un 20%. V.- El daño resarcible en la especie es la patrimonial consistente en los gastos médicos y paramédicos relativos a la microcirugía (practicada en el exterior), justificada por el perito a fs. 537-542 que comprende los gastos estrictamente necesarios efectuados por el actor consistente en gastos de transporte, honorarios médicos, costo de estadía en hospital o clínica y costos de exámenes o análisis, los que serán liquidados por vía del art. 378 del CGP según las presentes bases. Asimismo, debe condenarse al resarcimiento del perjuicio extrapatrimonial contingentado al 20% de agravación de su patología imputable a la responsabilidad relevada puede justipreciarse en suma equivalente de U$S 4000 a la fecha de este pronunciamiento, esto es, $ 120000 (tomando en consideración que la esterilidad en un adulto joven sin hijos puede evaluarse al presente en U$S 20000). VI.- Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 (red. L. 16699) CGP y 688 C. Civil). Por los expresados fundamentos y preceptos que se incluyen el Tribunal, FALLA: Revocase la sentencia apelada y en su lugar se ampara parcialmente la demandada, condenando a la institución médica accionada a pagar al actor la suma de $ 120000 a la fecha de este pronunciamiento, con reajuste e interés legal hasta su pago efectivo por concepto de daño extrapatrimonial y a la suma que se determinará en vía del art. 378 CGP sobre las bases expuestas en el fundamento de derecho quinto (primer párrafo). Sin especiales condenaciones en esta instancia. Oportunamente, devuélvase. Dra. Mariela Sassón - MINISTRO Dr. Tabaré Sosa Aguirre - MINISTRO Dr. Jorge Omar Chediak González - MINISTRO Esc. Raquel Gatti - SECRETARIA LETRADA |